承包合同无效，如何结算工程款

   1、案例

   北京某建筑公司与开发商（业主）签订承包协议，承包建筑一批别墅。其后，北京公司又将其中的几十幢别墅包给江苏某建筑公司施工，双方共签订了一份《劳务分包合同》，约定别墅工程由江苏公司承包施工，材料、设备均由江苏公司提供。合同采取固定价，每平方米包干价。现工程已经施工完毕，结算中产生矛盾。江苏公司主张：施工过程中工程变更较多，但签证手续不全，如按劳务分包合同中的包干价结算亏本，故要求调高价款。

2、分析

（1）合同性质是无效合同。上述《劳务分包合同》，名为劳务分包，实质是北京公司转包、违法分包行为。该《劳务分包合同》在法律上是无效合同。

（2）无效合同的法律后果，该合同对双方当事人，没有法律约束力。按折价补偿方式处理。

（3）根据什么标准结算工程款？

   选择方案一，参照合同约定支付工程价款了；

   选择方案二，要求据实结算。

   试用工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，进行价格鉴定。

   根据个案的具体情况，特别是未完工的工程，或者工程在合同履行中大规模该面设计的情况，往往委托鉴定。

   工程造价中：直接费、间接费、利润、税金四部分的划分。

   同步哦测算比较，往往方案二的工程结算价高于无效合同的约定价。

（4）江苏公司可以起诉谁?可以直接起诉开发商（发包人）吗？

方案一：江苏公司（原告）起诉北京公司（违法分包人）。

理由：双方之间存在直接的合同关系。

方案二：江苏公司（原告）起诉开发商（发包人），并把北京建筑公司（违法分包人）列为共同被告；或由法院追加其为本案当事人。

理由：突破了建筑承包合同的相对性。

开发商（发包人）只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（5）到哪个法院起诉？

合同中明确约定仲裁的，到约定的仲裁机构处理。

建筑工程施工合同纠纷，由被告住所地或合同履行地法院管辖。《司法解释》规定，以施工行为地为合同履行地。

（6）实际施工人

实际施工人与总承包人、分包人是并列的，在概念的内涵上不应当关于总承包人、分包人概念重复，而是指转包、违法分包的承包人；是指无效合同的承包人。

3、建议方案：

积极主动地维权。

六、总承包人要求劳务分包人提前退场怎么办？

   劳务分包合同依法成立、生效后，具有法律约束力，双方应自觉全面履行劳务分包合同，任何一方不得擅自变更、解除。

1、 合同的解除，可以分为：（1）合意解除，双方协商一致解除合同。（2）单方解除合同，即单方行使合同解除权。

2、 劳务分包人有下列情形之一，总承包人可以请求解除合同。

（1）明确表示或以行动表明不履行合同主要义务的；

（2）合同约定的期限内没有完工、且在催告的合理期限内仍未完工的；

（3）已经完成的建设和工程质量不合格，并拒绝修复的；

（4）将承包的建设和工程非法转包、违法分包的。

3、 建议

（1） 在关于提前退场条件等事宜双方未达成一致方案之前，不要轻易给对方“同意解除合同”的任何书面字据。

（2） 务必签订详细的提前退场协议。性质是一份新合同，详细约定关于解除原合同的清算事宜。条款要细、全。例如：原合同违约责任的放弃追究条款；材料交接事宜；模板租赁费等事宜。

（3）在履行合同中，在谈判退场过程中，都应尽量收集、固定证据。

（4）劳务分包企业在合同履行过程中，不要与对方签订关于工期的阶段性补充协议。

（5）劳务分包企业提前退场，有权要求付清工程款。

《北京市建设工程劳务管理若干规定》第23条：分包工程发包人与分包工程承包人在工程施工过程中解除分包合同的，应当及时付清分包工程款。