导语：关注国有企业在企业改制中的承继

【案情】

上诉人（原审原告）：某工业有限公司（简称A公司）

被上诉人（原审被告）：上海某轻工集团公司（简称B1集团）

被上诉人（原审被告）：上海某钢琴有限公司（简称B2公司）

原审第三人：某个人（简称C1）

原审第三人：某个人（简称C2）

1993年7月， A公司、上海某艺术雕刻品总厂(简称D1总厂)及案外人上海某实业公司(简称D2公司)合资成立中外合资经营企业D3公司。其中，原告出资524万美元，占81.875%股权；D1总厂出资84万美元，占13.125%股权；D2公司出资32万美元，占5%股权。

　　根据上海某评估有限公司对D1总厂资产进行评估及上海市资产评审中心对评估结果确认，D1总厂在D3公司所占股权的评估价值为9,944,285.41元人民币(评估基准日为2000年11月30日)。

2002年2月28日，被上诉人B1集团与第三人C1、C2订立合同一份，约定B1集团将其下属全资子公司D1总厂整体转让给第三人C1、C2并改制为有限责任公司──B2公司，产权转让总价款为人民币156万元。B2公司承担D1总厂的全部债权债务及人员的安置。其中，第三人C1受让90%净资产，第三人C2受让10%净资产。同日，三方在上海技术产权交易所办理了相关的产权转让交割登记手续。嗣后，第三人C1、C2即在工商行政管理部门办理了B2公司的相关登记手续，由第三人C1担任B2公司的法定代表人，股东为C1和C2，注册资本为人民币156万元。同时，工商资料中记载，B2公司的设立日期即为D1总厂的设立日期1981年6月30日。

另查明，D1总厂未办理注销手续，在D3公司的工商登记中，D1总厂仍为股东。

2002年12月17日，D2公司出具声明一份，表示其愿意放弃D1总厂转让D3公司13.125%股权的优先购买权。

A公司认为，B1集团对D1总厂的改制，侵犯了其作为D3公司股东的优先购买权，向法院提起诉讼。一审法院认为，《公司法》第三十五条规定的“优先购买权”是指股东转让其出资时，给予其他股东在同等条件下的优先受让权利，并不涉及股东自身股权的变化。且D1总厂系被告B1集团下属全资子公司，被告B1集团作为D1总厂唯一的投资人，其有权将其对D1总厂的投资进行处分，包括转让或改制，并无法律规定该处分需要得到D1总厂对外投资企业的其他股东的同意。当然，也就不存在侵犯原告及案外人D2公司优先购买股权的问题。 判决对原告A公司的诉讼请求不予支持。

A公司不服提起上诉。其上诉的主要理由是：(一)一审法院违反《宪法》和《立法法》擅自解释公司法第三十五条；(二)一审法院认定B1集团是D1总厂的唯一投资人，有权对D1总厂的投资包括投入到合资企业的股金也可以不经该公司其他股东的同意。这是对抗公司法的行为；(三)根据“股权平等”和“股东享有优先受让权”的规定，上诉人要求以同等价格优先购买此股权；(四)被上诉人未经上诉人同意，擅自转让D1总厂在D3公司的13.125%的股权是无效的；(五)B2公司不是D1总厂的延续；(六)一审法院判决所依据的法律与事实认定自相矛盾。故请求二审法院撤销一审判决；驳回并处理一审法院擅自解释法律条文的违宪和违反《立法法》的行为；驳回一审法院对B1集团有权将其对D1总厂的投资进行处分的认定；驳回关于被上诉人B2公司作为D1总厂的一种延续及B2公司是D1总厂承继人的认定；驳回D1总厂在D3公司中13.125%的股权转售给B2公司，对上诉人而言，其股东身份并未改变的认定；确认B1集团所持有的D3公司的股权转让无效；确认上诉人享有按照原审第三人在上海技术产权交易所的实际受让D1总厂持有的D3公司的股权价格计算为9,944,285,41元的同等价格的优先受让权

被上诉人B1集团辩称：上诉人认为这是一个股权转让，而B1集团认为这是一个企业的改制，是整体出让，包括所有的一切，全体出售，所以这不是一个股权转让。我们整体出让、改制，是根据政府的规范文件来进行的，因此，一审判决是完全正确的。上诉人是混淆了两个概念，不存在股权的转让。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人B2公司辩称：B2公司是D1总厂的延续，工商登记从1981年延续到现在，原来的营业执照并没有注销，只是一个变更登记。所以，上诉人所说的B2公司不是D1总厂的延续，不是事实。一审判决书已证明上诉人已确认B2公司是D1总厂的合法承继人。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

【问题】

一、B2公司的法律地位？

二、未经A公司的同意，B1集团对D1总厂在D3公司的股权处分是否有效？

三、A公司能否在同等价格下享有对D1总厂投资在D3公司的股权的优先购买权？

【评析】

一、B2公司为独立法人，是D1总厂公司化改制后的承继

股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》第72条和第73条规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。股权转让后通过注销原股东出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载（《公司法》第74条）实现股权交易的最终完成。本案中，D1总厂虽然表面上出让了其本身在D3公司中的股权，但是这种出让行为并不是单纯的出让股权的行为，而是B1集团对其进行整体改制，将其转让给第三人C1和C2的的结果。C1和C2受让的是D1总厂整体，包括资产、债权债务及人员安置。《公司法》第4条的规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据这条规定，作为D1总厂唯一股东的B1集团完全有权利处分其全资子公司——D1总厂的产权。

事实上，D1总厂转让股权的行为和B1集团出让D1总厂的产权的行为是两个不同性质的行为。首先，两个处分权利行为的实施主体不同，股权转让行为的行为主体是D1总厂，而后者的主体是B1集团；第二，两个处分权利行为产生的结果不同，股权转让行为的结果是D1总厂的股东身份变化，而后者是法人资格发生了变化；第三，两个行为适用的法律规范也不同，股权转让适用《公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等，而D1总厂的产权出让应该适用《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》和《上海市国有资产评估项目管理暂行规定》等相关法律和规范性文件。

在转让的过程中，第三人C1、C2在工商行政管理部门办理了B2公司的相关登记手续，由第三人C1担任B2公司的法定代表人，股东为C1和C2，注册资本为人民币156万元。根据《公司法》第6条和《公司登记管理条例》第2条和第3条的规定，可以认定B2公司是合法成立的有独立法人资格的有限责任公司。虽然D1总厂没有注销工商登记，但是根据B1集团和第三人C1和C2协商一致签订的D1总厂的改制协议，B2公司承担D1总厂的全部债权债务及人员的安置。并根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第5条的规定（企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。）可以认定B2公司承继了D1总厂的权利和义务，B2公司已经成为了D3公司的股东，而且并没有改变D3公司的公司治理结构，没有侵害到A公司的权利。

此外，已经生效的一审已证明上诉人自己也确认了B2公司是D1总厂的合法承继人这一事实。

二、未经A公司的同意，B1集团对D1总厂在D3公司的股权处分是否有效？

1、D1总厂的产权整体转让不适用公司法有关有限公司股权转让的规定

在诉讼中，A公司提出D1总厂在D3公司的13.125％的股权转让给B2公司的行为没有得到其同意，公司法第72条第2款和第3款的规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”根据这个条款的规定，A公司认为D1总厂的转让行为是无效的。另外D3公司属于中外合资企业，所以A公司认为在股权转让中应该适用中国有关中外合资经营企业法规的相关规定——《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

但是A公司混淆了D1总厂转让股权的行为和B1集团的产权整体转让行为，这个两个主体的行为，A公司提出的未经其公司同意D1总厂转让其在D3公司中的股权的行为无效是基于第一个行为作出的判断，无论是《公司法》还是《中外合资经营企业法实施条例》都是规范公司股东的行为，而本案中，B1集团是D1总厂的股东，也就是D3公司股东的股东，不适用其中的规定。

2、B1集团对D1总厂的改制符合法定程序

从程序来看，B1集团对其子公司的改制行为也是符合法律规定的。

首先，B1集团和第三人C1、C2以协议的形式转让没有违反法律的规定。《企业国有产权转让管理暂行办法》第5条规定：企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。明确规定了国有企业可以采用协议的方式转让企业产权。B1集团协议转让D1总厂产权的行为，符合当时协议转让的条件。

其次，B1集团的转让产权行为经过了清算和资产评估，在清算和评估程序方面符合法律的规定。案件审理中查明，D1总厂的整体转让是得到了审批和资产评估，程序上并没有瑕疵。

第三，D1总厂的产权转让行为是在上海技术产权交易所内进行的，符合国家和上海市的相关法律法规的规定。

第四，第三人C1、C2办理了B2公司的相关工商登记手续，由第三人C1担任B2公司的法定代表人，股东为C1和C2，注册资本为人民币156万元。登记的完成，也是D1总厂的产权转让正式画上了句号。

综上所述，B1集团对D1总厂的产权转让不仅实体法律上是符合法律规定的，而且在程序方面也是没有违反法律的行为，因此应该认定为合法有效。

三、A公司能否在同等价格下享有对D1总厂投资在D3公司的股权的优先购买权？

从上面两个问题的分析中，可以看到，D1总厂的产权出让并不是单单就其在D3公司中的股份的转让，而是B1集团对其下属全资子公司的整体产权转让，B2公司是D1总厂的承继，D1总厂的所有债权债务全部由B2公司继承，所以不存在D1总厂转让其在D3公司股权的行为，不能适用《公司法》第72条和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定。上诉人混淆了合营企业的股权转让与合营企业的中方投资者──D1总厂自身的投资者整体转让之间的界限。因此，A公司要求享有的“优先受让权”请求是不能获得法律支持的。

【经验教训】

改革开放以来，中国坚持以市场为取向，不断深化国有企业改革，积极探索公有制与市场经济有机结合的途径和方式，国有企业管理体制和经营机制发生了深刻变化，国有企业公司化改制就是其中一项重要的改革方式。企业改革的直接目的是通过建立现代企业制度，以最大限度地提高企业营运效率。但是也应该看到国有企业公司化改制过程中存在的国有资产流失问题，这其中很重要的一个原因就是某些国有企业公司化改制不遵守法律的规定，程序混乱，监督乏力。本案中，B1集团和B2公司能够成功的赢得纠纷的胜诉，关键在于B1集团对其全资子公司的改制完全符合法律的规定，改制后产生的新公司完全承继了原公司的权利和义务，权利义务归属明确，避免了国有资产流失。

《企业国有资产法》专节对国有企业改制作出规定，为加强改制工作的规范性、操作性，根据相关法律法规，结合本案实际和国企改制的实践，提出国有企业公司化改制的基本步骤：

1、主体资格确认：国有企业有权决定对其控股企业进行公司制改造，开展中外合资、合作，以承包、租赁等形式进行经营和国有产权转让等事项；

2、成立改制工作组织：成立以企业的资产所有者代表或国有产权持有单位派驻代表为首的改制工作组，全面负责与改制有关的各项工作。改制组织成员应当包括政府出资代表、企业主要经营管理者、职工或工会代表、律师、会计师与评估师、改制辅导专家等；

3、清产核资与产权界定及财务审计：

清产核资和产权界定是企业改制的必经程序，是改制中的一项基础性工作。企业应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值，要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益。

国企改制必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资质的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业，必须按照有关规定对企业法定代表人进行离任审计。

4、资产与土地评估：资产与土地评估是国有资产合理定价的依据和基础，是国有资本持有单位出资折股或国有产权转让的主要依据，事关国有资产的保值增值。因此，必须严格按照国家制定的统一规定进行。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。

企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围，评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。

5、确认参与补偿员工人数及经济补偿金数额：由于员工的经济补偿金可以作为改制成本从国有资产（或资本金）中扣减。因此，参与补偿员工人数与经济补偿金数额，必须得到劳动社会保障部门的确认，以避免承担国有资产流失的风险。

6、确定改制方案：通过广泛调查、征询意见并对方案的操作可能性论证后，完成企业改制方案的正式文本。企业国有产权转让方案一般应当载明下列内容：

　　(1)转让标的企业国有产权的基本情况；

　　(2)企业国有产权转让行为的有关论证情况；

　　(3)转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案；

　　(4)转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案；

　　(5)企业国有产权转让收益处置方案；

    (6)企业国有产权转让公告的主要内容。

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工代表大会审议职工安置方案的决议等。

职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制；

7、按照规定的程序报批改制方案：依照《关于规范国有企业改制工作的意见》规定，国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国务院国有资产监督管理委员会的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批；涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批；国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业，改制方案需报同级人民政府批准；

8、产权交易：根据改制方案设计的股权结构，完成股东出资，实现产权多元化。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

9、变更企业工商登记和相关权属登记：由工商行政管理机构根据《公司登记管理条例》的规定进行注册登记审查，向改制后的新公司颁发《企业法人营业执照》。另外，根据税收有关规定，改制后的企业在变更企业法人登记的同时重新办理税务登记。

进行相关权属登记。国有企业公司化改制必然引起国有资产产权、土地使用权、工业产权等方面的权属变化。因此，应当根据法律、法规的规定进行相应的权属登记。使“产权清晰”通过登记得到最终的确认和巩固。

完善新企业员工的劳动关系和社会保险的续接。