旅游合同纠纷中责任竞合的认定
随着我国居民物质生活的日益富足，人们不再仅仅满足于“丰衣足食”而开始注重精神生活的追求；同时政府为拉动内需，将国家法定假日作了相应调整，以刺激消费，于是旅游便逐渐成为当代人的消费热点。据中国社会事务调查所对北京等几所城市的调查结果显示，“十一”期间外出旅游的家庭为32％。但是由于相应的立法和管理滞后，旅游经营者的管理水平和整体素质也参差不齐，导致旅游及其相关产业的纠纷也纷至沓来。据统计，上海一个区的法院一年内处理的与旅游相关的纠纷就不下20起。纠纷中责任竞合等复杂情报也逐渐增多，这种责任竞合主要包括诉因的竞合和主体的竞合。在发生责任竞合时，根据我国《合同法》中有关责任竞合的条款，二者只能主张其一，而他们之间又存在许多差异。因此旅游者正确选择诉因和诉讼对象提起诉讼就显得极为重要。
一、违约责任与侵权责任的实质性差异
由于合同制度的发展和对人身权保护的日益重视，违约责任与侵权责任的竞合问题也不断增加。尽管美国法学家吉尔莫在其引起世界合同理论界惊慌的著作《契约的死亡》中认为：“大量的事实表明了违约责任和侵权责任的逐渐融合，同时也证明了两者的融合是一个本能的无意识的发展过程。”但是二者毕竟是两种不同的民事责任，在许多方面均存在着显著的差异，不可一概而论，笔者试着从以下四个方面分别进行阐述：
首先，二者的诉讼管辖地点不同。根据我国《民事诉讼法》的规定，因合同而提起诉讼的可分为以下两种情况：一是根据当事人协议，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但是不能违反民诉法关于级别管辖和专属管辖的强制性规定；二是由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。但旅游合同纠纷与一般民事纠纷相比，更具复杂性，其内容千差万别，繁杂多样，涉及到交通运输、住宿、游览、代理行为等诸多方面。因此，在上述诉讼管辖地点中，合同履行地极不确定，往往处于不断变化之中，最终的结果是几个法院都有管辖权，所以确定旅游合同的履行地点在实践中具有重要意义。实际上，旅游合同与一般的合同有很大的差异，其实质就在于它并不是单一的合同，而是一个合同集合体，其下包括运输合同、住宿合同、代理合同等，其履行地点并不唯一。对于这种情况，笔者认为不能仅仅考虑法院管辖的方便，更重要的是要考虑到怎样更好地保护消费者的合法权益，所以每一个与合同履行有关的地点都应视为履行地点，都是旅游合同纠纷的管辖地，以赋予当事人更多的选择权。但也要作出一定的限制，即只要当事人选择了任何一个有管辖权的法院，就不得再行更改，这也符合民诉法理论的管辖恒定原则。而侵权之诉讼管辖地则较易确定，即为被告住所地和侵权行为地，侵权行为地又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
其次，二者的诉讼时效不同。违约之诉和侵权之诉的普通诉讼时效原则上都为两年，但根据《民法通则》第136条的规定，人身伤害赔偿的诉讼时效和出售质量不合格产品要求承担违约责任的诉讼时效仅为一年。因此，当诉讼时效超过民法通则的特殊规定时，当事人仍然可以援用普通诉讼时效进行起诉。
再次，二者的责任范围不同。侵权责任的赔偿范围包括直接财产损失和精神损失，而不包括可得利益的损失（即通常所说的间接损失）；违约责任的赔偿范围则只限于财产损失，包括直接损失和可得利益的损失，而不赔偿精神损失。
最后，二者的责任形式不同。当事人承担侵权责任的形式主要是赔偿损失；而承担违约责任的形式则多种多样，不仅包括赔偿损失，还包括支付违约金、继续履行等其它多种形式。
由于违约责任和侵权责任存在上述诸多差异，旅游者和代理人应根据具体案件的实际情况去选择诉因起诉，以便更好更方便地维护自己的合法权益。此外，实践中还应当注意，由于违约之诉和侵权之诉二者只能选择其一，一旦选择错误，在一审开庭之后，当事人将无权变更。而且，对于这类案件仅以诉因选择错误为由而要求再审也不可能获得支持，当事人亦不能够再次起诉。因此正确辨明旅游合同纠纷中是否存在违约责任和侵权责任的竞合，并进而正确提起诉讼，直接影响到旅游者的合法利益是否能够获得有效的司法救济。
二、诉因竞合的认定
要正确认定是否存在违约责任和侵权责任的竞合，就必须对下列两种情况进行正确分析：
首先，必须明确旅游合同双方的权利和义务，并在此基础上分辨出这些权利和义务中，哪些是与合同无关的绝对权力、绝对义务，哪些是与合同有关团合同而起的相对权利、相对义务，进而来认定是否存在诉因竞合。一般来说，旅游者的合法权益大致可以分为默示权利和明示权利，其中默示权利主要包括自由旅行权、安全抵达权、逗留权、人身财产安全权、名誉尊重权、人格尊严民族习惯尊重权、旅游宣传招揽真实权、旅游价格真实权、旅游线路自由选择权、旅游意外事故保障权、拒绝转让权、赔偿权、寻求法律救济权等等；明示权利主要包括按约旅游权、导游讲解服务权、旅游商品选购权、文化娱乐权等等。与此完全相对应，旅游经营者的义务也可分为默示保证义务和明示保证义务。因此，只要明确旅游者的绝对权利和相对权利，旅游经营者的绝对义务和相对义务也就一目了然。依据《民法通则》和《消费者权益保护法》，我们认为在旅游合同中旅游者享有的绝对权利主要应包括人身财产权、名誉权、自由旅行权、旅游商品选购权、公平交易权、人格尊严民族习惯尊重权等。这些权利与旅游合同的存在并没有必然联系，即使旅游者与旅游经营者不发生任何关系，旅游者依法仍然直接享有这些权利。除此以外的其他权利则属于相对权利，须以旅游合同为载体。旅游者的绝对权利即构成旅游经营者的绝对义务，旅游者的相对权利就是旅游经营者的相对义务。在旅游合同的履行过程中，如果旅游经营者同时违背自己所负的相对义务和绝对义务，同时侵犯了旅游者的相对权利和绝对权利，就必然会出现责任竟会的情况（诉因竞合），旅游者可以依自己的方便在二者之间择一起诉。如果旅经营者在合同的履行过程中仅违背自己所负的相对义务或绝对义务，那么旅游者只能提起违约之诉或侵权之诉。此外，我们还应特别注意不作为下的侵权和违约的责任竞合，这一点常为人们所忽视。当旅游经营者基于合同而负有维护、救助相对人绝对权力等的默示或明示义务时，如在合同履行过程中未能尽其作为之义务而导致相对人绝对权力受损，则其既构成违约又构成不作为侵权，同样属于诉因竞合。例如旅游经营者在旅游过程中未能采取适当措施及时救助遇险旅客，导致旅客人身受到损害，旅游者就可以在违约之诉与侵权之诉中择一起诉。
其次，应注意《消费者权益保护法》和《民法通则》对侵权构成的不同规定。两者的不同之处在于：第一，在主观要件上，《消费者权益保护法》推行无过错原则，即无论经营者主观上是否存在过错，只要符合该法规定便应承担损害赔偿责任；而《民法通则》对于一般侵权行为采取严格责任原则，即一方只有在主观上存在过错的情况下才对自己的侵权行为承担损害赔偿责任；第二，依据《消费者权益保护法》，只有经营者的行为本身直接侵犯了相对人的绝对权力时才构成侵权，易言之，因经营者的不作为和其他原因而导致相对人绝对权力受损的，即使与经营者的行为存在因果关系也不构成侵权；而依据《民法通则》，只要经营者主观上存在过错，而不管是由于何种原因致使相对人绝对权力受损，只要与经营者的主观过错存在因果关系即构成侵权。
因此，在旅游合同纠纷中，旅游者应谨慎分析违约与侵权的各种情况，准确认定是否存在诉因之竞合，并按照有利于自己诉讼的原则，既可以运用《消费者权益保护法》，也可以运用《民法通则》的有关原理及其他相关法律来维护自己的合法权益。
三、主体竞合的认定
相对于诉因竞合，主体竞合的认定较为简单。
前已述及，旅游合同的内容纷繁复杂，所涉及的诸如交通、住宿、导游等事项并非一定都是由旅游经营者亲自愿行，而往往是由第三人代理完成。因此，在发生旅游合同纠纷时，除存在上述违约责任与侵权责任的诉因竞合外，还存在责任主体的竞合，即旅游经营者与第三人的责任竞合。在这种情况下，旅游者的选择相对来说比较单一。
根据合同相对性原理，第三人与旅游者之间并不存在合同关系，并非合同的履行人，对于旅游者，他只负有绝对义务而不负相对义务。如果其履行行为不符合旅游者所签合同之约定，也只能由旅游经营者自行负责，由其承担违约责任。至于旅游经营者与第三人之间的纠纷应基于其他关系另行处理。当第三人的履行行为违反其所负的绝对义务时，旅游者则只能就此向第三人提起侵权之诉。只有当第三人的履行行为既与合同约定（旅游者所签合同）不符，又侵犯旅游者的绝对权利时，旅游者才可以在对旅游经营者的违约之诉和对第三人的侵权之诉之中依自己方便择一对象起诉，或向旅游经营者主张违约，或向第三人主张侵权。虽然在此过程中，旅游者承担的风险相对较小，如果因其诉讼对象选择错误而败诉，也并不影响其更换诉讼对象再次起诉，但这必然会加重旅游者精神上和时间土、财力上的负担，受诉讼之累，引起不必要的麻烦。因此旅游者慎重辨明是否存在主体竞合的情形，正确选择诉讼对象仍然具有重要意义。
旅游产业化正席卷全球，旅游事业方兴未艾，旅游法律关系也因此日益成为一种重要的法律关系，世界上大多数国家无一例外地将之作为法律的重点调整对象，相关的法律法规均较为完善。而我国作为一个旅游资源丰富的大国，到目前为止还没有一部专门的《旅游法》，有关法规和规章也存在诸多疏漏。这显然难以适应迅猛发展的旅游事业，特别是在世贸组织框架下，没有完善的法律往往使自己处于十分不利的地位，这在其它领域已有所体现，如在国际经济法领域。因此，在国际交往日益频繁的今天，国际化的法律体制十分重要，我国应尽快出台有关旅游的相关法律，并注意世界各国的有益经验。进来，虽然学术界有学者呼吁将旅游合同作为有名合同明确规定于合同法之中，但要实现这一想法恐怕尚需时日。在这种情形下，希望上述分析能在加深人们对旅游合同纠纷的认识方面和解决方面起到一点微薄的作用，从而更好地维护旅游经营者、旅游者的合法利益，促进我国旅游事业的发展。
