【提 要】 

本案是一起国有公司人员利用公款私自购买保险构成贪污犯罪的案件。对于多名被告人以转帐方式使用单位存款为己购买保险，是否认定为贪污既遂存在争议。笔者认为，被告人私用公款购买保险，公款已处于被告人的实际控制之下，应认定构成贪污罪既遂。

【案 情】 

被告人王某，男，原系上海某有限公司(系上海某国有集团公司下属全资子公司,下称“某公司”)总经理。 

被告人赵某，男，原系某公司副总经理。 

被告人曹某，男，原系某公司财务部部长。 

2010年10月，某公司经单位领导集体讨论和公司职工代表大会通过，决定由单位出资为公司领导及中层干部按照个人级别购买人身保险，同时由单位与各被保险人签订协议，如果被保险人在五年内离职，保险受益人是单位。之后，被告人王某起意在上述保险之外再用公款为自己另行投保，并与分管公司具体业务的被告人赵某和负责公司财务的被告人曹某商议。赵某、曹某明知自行购买保险系个人行为而不持异议，王某指使曹某具体做帐。后曹某将三人单独投保的保费和单位集体投保的保费混在一起开具支票给保险公司，保险公司出具保险合同后，曹某将保险公司发票和投保人名单入帐，但未将每个投保人具体金额的清单入帐，隐瞒了三人用公款私自购买保险的事实。 

2011年4月，某公司再次为领导和中层干部购买保险，王某决定再次为三人私自购买保险，这次三人并未一起商议，但依照第一次购买保险的程序，王某联系购买保险，并将保险单交给被告人赵某和曹某，曹某负责采用相同方法把帐做平。 

三名被告人先后两次私自购买保险共计侵吞公款人民币224万余元(以下币种均为人民币)，其中用于支付王某、赵某、曹某保险费分别达89万余元、99万元、35万余元。 

【审 判】 

一审法院认为，被告人王某、赵某、曹某均为国家工作人员，在单位不知情的情况下，隐瞒事实真相，经预谋后用公款私自购买保险，保险利益已经归属各被告人自己，其行为均已构成贪污罪。三名被告人在犯罪中经过预谋，根据各自的职务条件互相分工，犯罪结果是由三名被告人共同的故意和相互配合的行为所产生，因此三人应对共同犯罪行为产生的后果均起到了主要作用，应承担全部责任，不存在主从犯之区分。依照《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第1款的规定，以贪污罪分别判处被告人王某有期徒刑12年，并处没收财产人民币12万元；判处赵某有期徒刑11年，并处没收财产人民币11万元；判处曹某有期徒刑10年，并处没收财产人民币10万元。 

一审判决后，未有上诉或抗诉，判决生效。 

【评 析】 

本案控辩双方的争议焦点主要有两个：一是三名被告人利用公款私自购买保险的行为系贪污既遂还是未遂；二是被告人赵某在第二次用公款私自购买保险时事先没有参与预谋，是否应认定为贪污犯罪。 

一、被告人王某等用公款私自购买保险属于贪污既遂 

作为结果犯，贪污罪是以犯罪结果的发生作为犯罪既遂与未遂的标准。换言之，贪污罪的既遂表现为行为人已经将其主管、经管、经手的财物非法转为自己所有。但是，在司法实践中，对于如何界定贪污罪既遂与未遂的界限有时也会产生争论。典型的类似本案的例子是，国家工作人员利用职务之便，以转账支票的方式将本单位银行存款数万元划到其朋友的账户上。在其尚未将赃款从该账户提出时，即被单位发现。应当被认定为贪污既遂还是未遂呢？一种意见认为是贪污未遂，理由是行为人实际上未能将公款占为己有。另一种意见认为是犯罪既遂，理由是公款被划到私人账户上，已经完全脱离了单位控制，处在行为人有条件控制的状态之下，犯罪结果已经产生。我们认为，第一种意见的偏颇在于把既遂的形式之一“赃款到手”，当作了行为人控制财产的唯一形式。从刑法理论上看，无论是贪污罪、盗窃罪或者是诈骗罪，行为人的目的是非法占有公私财物，但是，其目的是否实现，即犯罪既遂与否，不在于财物是否已经转移到了行为人的手中，或者其是否对财物进行了处置，而是在于该财物是否脱离了财物所有者的控制，并被行为人所控制。上述行为人能够利用朋友的账号划拨公款，就能够像利用自己的账号一样随时提取公款，该公款的原所属单位已丧失控制能力，行为人已经控制了单位公款，显然是贪污既遂。 

在本案中，王某、赵某、曹某三名被告人私自购买保险，某公司并不知情，公司与享受保险待遇的本公司职工签订的补充协议对于三名被告人私自购买保险的行为无任何约束力，且某公司并未与保险公司另行达成退保须经单位同意的约定，因此，三名被告人完全可以依照保险合同的规定，或者退保、或者在发生保险事故后获取保险金，从这个角度而言，224万余元的公款已经处于三名被告人的实际控制之下，因而行为人已实际占有购买保险的公款，构成贪污犯罪的既遂。 

二、被告人赵某应对第二次用公款私自购买保险的行为承担刑事责任 

在本案中，被告人赵某辩称第二次购买保险是由王某决定的，之后也是由王某联系购买保险，曹某开具支票把帐做平，其事先并不知情，仅仅是被动的接受，不应认定为贪污。我们认为，对于赵某第二次购买保险行为的定性，应当从三名被告人的地位、共同犯罪故意的形成及实施共同犯罪的行为来分析。 

被告人赵某身为某公司副总经理，在业务和财务上有一定的监管权，这对其实施共同犯罪行为具有不小的影响。从犯意形成及实施的犯罪行为来看，第一次购买保险时，赵某事先参与了共同商量，王某的提议也是在赵某、曹某一致同意下才转变为最后的决定。因此，在缺少赵某同意的情况下，王某不会贸然作出购买保险的决定，曹某也不会贸然实施为赵某购买保险的行为。正是由于王某和赵某同意共同实施贪污的行为，才有了后面曹某具体负责将单位公款划出购买保险的行为。 

在王某决定用公款私自为三人购买第二份保险时，的确没有像第一次一样再行商议，这次是直接由王某决定，后由曹某做帐，但此次犯罪是以第一次犯罪为经验，被告人之间通过实施前一次犯罪行为已经达成了一种默契，在前次犯罪已形成的同一犯罪故意的支配和促使下再次实施相同性质的犯罪行为，这可以理解为是前一次犯罪行为的一种连续。被告人赵某明知是用公款购买的第二份保险而予以接受，证明其主观上有贪污的犯罪故意，其接受的行为就是认可贪污的行为，理应承担侵吞公款的法律后果。因此，认定赵某构成两次实施贪污犯罪的共犯。