【提要】无民事行为能力人、限制民事行为能力人不具备民事责任能力，其侵权行为造成损害的，原则上列其监护人为被告，判决其监护人承担民事赔偿责任；在无民事行为能力人、限制民事行为能力人本人有财产的情况下，则列本人及其监护人为共同被告，判决他们共同承担相应的赔偿责任。如果在立案时或诉讼中发现被告主体有误，法官应行使释明权，告知原告申请追加或由法院依职权追加相关当事人。
【案 情】
曹某(1994年7月生)与袁某(1993年12月生)系上海市彭浦第四中学学生，2007年3月13日午餐后，曹某与其同学向体育老师借用篮球进行活动，在打篮球的过程中，袁某与曹某发生碰撞致曹某受伤。曹某由学校老师送往医院救治，诊断为：左肱骨近端骨折。入院后，曹某支付医疗费、伙食费共计人民币8963.14元。
2008年6月27日，曹某向一审法院提起诉讼，要求被告袁某赔偿其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计16983.14元及精神损害赔偿金5000元。其后又增加诉请要求保留后续治疗疤痕费用的诉权。
【审 理】
一审法院将袁某列为被告，袁某的父母袁某某、李某某列为法定代理人进行审理。审理中，法院征得当事人同意，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对曹某进行法医学鉴定。曹某支付鉴定费1100元。另查明，袁某父母已离婚，离婚时约定袁某由其父袁某某抚养，但实际袁某一起跟随其祖父生活，以致袁某不知道袁某某的地址、联系电话，无法与之取得联系。袁某某、李某某经法院传票传唤未到庭，袁某本人到庭。一审法院缺席审理后认为，袁某擅自闯入操场抢夺篮球，将曹某撞伤，应承担主要责任；曹某在篮球架下休息，自身也有一定责任，遂判决袁某赔偿曹某10852.2元；鉴定费770元、案件受理费71.3元由袁某承担。对于曹某要求袁某赔偿交通费、精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。
判决后双方均未上诉。曹某遂申请执行上述生效判决。执行程序中，袁某之母李某某支付了曹某11693.5元。之后，李某某不服一审判决，向检察机关提出申诉。
检察机关抗诉认为，涉案侵权行为发生时，袁某年仅13周岁，其父母已经离婚。根据民法通则第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。故在本案中，应当由袁某的监护人承担相关民事责任。一审法院认为应当由袁某本人承担民事赔偿责任，进而直接判令袁某赔偿曹某医疗费等费用，系适用法律错误，故提出抗诉。
二审法院再审发现，发生碰撞时，还有学生马某参与，原审认定的事实不清，证据不足，遂裁定撤销原判，发回重审。
一审法院重审过程中，依法追加袁某之父母袁某某、李某某，以及马某和其父母马某某、赵某某为本案被告参加诉讼。重审查明，袁某在运球时撞到马某，马某撞到曹某，致曹某倒地受伤。根据法律规定，未成年人造成他人损害的，由其监护人承担民事责任。故马某所应当分担的部分，由马某某、赵某某承担；袁某在其父母离婚后，跟随其祖父共同生活，因袁某无法与其父亲取得联系，由其父袁某某独立承担民事责任客观上存在困难，故其母亲李某某应当共同承担民事责任。遂判决被告袁某某、李某某共同支付曹某7751.57元(已履行)；被告马某某、赵某某支付曹某4650.94元，曹某的其他诉讼请求不予支持。
【评 析】
本案争议的主要问题是，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿案件中，如何正确认定其监护人1的诉讼地位及实体责任。目前，实践中做法不一，争议的焦点主要表现为：1、被告主体不统一。有只将无民事行为能力人、限制民事行为能力人列为被告的；有只将监护人列为被告的；有将无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人同时列为被告的；还有认为是否将监护人列为被告要根据具体情况而定：实施侵权行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有财产的，以其监护人为被告；无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产，且足以支付赔偿费用的，以无民事行为能力人、限制民事行为能力人为被告；无民事行为能力人、限制民事行为能力人虽然有财产，但其财产不足以支付赔偿费用的，以监护人和无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告。2、因被告主体不统一导致判决主文中的赔偿主体表述不一。有的直接判决由无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担民事赔偿责任的；也有的判决某一监护人承担民事赔偿责任的；也有判决全部监护人承担民事赔偿责任的等等。
笔者认为，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿案件中，被告主体及赔偿主体的确定需视情形而定，即：
1、一般赔偿主体。原则上，列监护人为被告，判决主文中的赔偿责任主体是监护人。诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人可就其所了解的案件事实向法院陈述。
2、特别赔偿主体。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的情况下，列无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人为共同被告，判决主文中的赔偿责任主体及于无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人。此时，监护人同时是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人。
以下，笔者将从法规范的理解和把握，以及诉讼当事人理论，对为何原则上应列监护人为被告，特定情形下应列无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告进行逐一探讨，并对司法实务中该类侵权案件的具体操作程序提出建议。
一、监护人应列为被告
(一)法规范解读：对民法通则第133条的理解
有关无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿问题，目前适用的主要法律依据是民法通则第133条的规定，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”2。对该条的理解，直接影响到对监护人诉讼地位的认定。从法条规定来看，它至少包括以下含义：
1、原则上无民事行为能力人、限制民事行为能力人不能成为侵权赔偿法律关系的赔偿主体
传统学说认为，民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且也包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。从传统学说中体现的民事行为能力与民事责任能力的关系及民法通则第133条的规定可以看出，在被监护人侵权责任的立法模式中，我国采取的是被监护人责任能力否定主义，在被监护人的违法行为造成他人损害的情况下，由其监护人承担民事责任。法律不承认被监护人有责任能力，被监护人是没有侵权责任可言的。监护人才是侵权赔偿法律关系的责任主体，在民事诉讼中应其列为被告。
因此，本案一审判决由无民事行为能力或限制民事行为能力人承担民事责任的做法显然不妥，这既与侵权责任原理及我国法律规定不符，又给判决的执行埋下了隐患，因为大多数无民事行为能力或限制民事行为能力人，特别是未成年人，一般没有财产可以用来承担民事赔偿责任。
那么如何理解民法通则第133条第2款的规定呢？有学者提出，以是否具有独立的财产作为区分自然人是否具备责任能力的标志。从根本原因上分析，民事责任能力是法律对主体财产独立性考察的结果。由于民事主体均具有独立或相对独立的财产，故其均应有民事责任能力。唯主体财产的独立性可能不同，因而其责任能力亦有程度之差别。所以民事责任能力可分为完全责任能力与不完全责任能力。财产独立者，为完全责任能力人；财产不独立者，为不完全责任能力人，需由替代责任人承担补充责任。财产独立者，具备完全责任能力，由自己独立承担责任。财产不独立者，则由相应替代责任人或补充责任人承担责任。例如，财产不独立的被监护人，应由其监护人承担责任。3该种学说似乎解决了民法通则第133条第1款和第2款关于在被监护人有无财产的不同情况下责任承担不同的疑问，但其仍存有诸多问题：第一，以财产来界定被监护人的责任能力，无法合理解释在被监护人的财产只能支付部分损害赔偿费用时，被监护人的责任能力问题。第二，以财产来承担的民事赔偿责任仅仅是民事责任的一个部分而已。一个自然人即使不具备独立的财产，亦不妨碍其以其他方式承担其他的民事责任。因而，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的情况下，并不当然说明其就是有责任能力的人。
那么，是不是确如有学者所质疑的：一方面，根据责任能力理论，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害情况下，本应不对行为的后果承担责任，但依民法通则第133条第2款规定，一旦其有财产就应承担责任，这就形成了一种逻辑上的悖论呢？笔者认为，对民法通则第133条的理解，应从整体上进行把握，认清监护人承担责任的性质问题，也就可以消解关于法条规定的疑义。
2、监护人作为赔偿责任主体承担补充性的替代责任
首先，监护人承担的责任是替代赔偿责任。所谓侵权行为替代赔偿责任，是指责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任。4其主要特点一是责任人为赔偿义务主体，承担赔偿责任；二是责任人承担责任须以其与致害人或致害物特定关系的存在为前提。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿案件中，基于其与监护人所形成的监护这一身份关系，使监护人需为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为担负赔偿责任。监护制度是监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益依法实行监督和保护的一种制度。监护制度的重要作用，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下，帮助该种自然人的权利能力得到实现，使其得到生存和发展，使社会成员之间的互助义务得到法律的强制性保障。监护既是一种权利，也是一种义务。《民通通则意见(试行)》中把监护职责具体概括为：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育等。其中，对被监护人进行管理和教育义务的违反及不履行应当是监护人对被监护人致人损害承担责任的基础。从这个意义上讲，监护人实质上是因自己的疏忽而为无责任能力的无民事行为能力人、限制民事行为能力人之侵权行为承担的责任。
其次，监护人承担的赔偿责任具有补充性。既为补充性，则该种责任所负担的份额可以在无到全额之间伸缩，是一个有弹性的幅度。当被监护人有财产，且足够全额赔偿时，监护人所承担的责任份额可收缩为零。当然，这种补充性关系是隐性的，需要经由法庭审理，才能将隐性的补充关系明确化，从而确定是否需先行从无民事行为能力人、限制民事行为能力人的本人财产中支付赔偿费用，以及监护人应承担赔偿责任的份额。
3、可视为一般规定与特别规定的法规范结构
综上，在法律规范未作出更精准的规定之前，从学理和实践角度综合考虑，对民法通则第133条第1款和第2款之规定，应视为一般规定与特别规定、一般赔偿主体与特别赔偿主体之关系。从第一款规定来看，因其否认无民事行为能力人、限制民事行为能力人有民事责任能力，因而原则上，由监护人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为承担民事赔偿责任，监护人是法定的一般赔偿主体。从第二款规定来看，在被监护人有财产的情况下，应先行从其本人财产范围内支付赔偿费用，监护人有可能承担部分或不承担赔偿责任份额。但从被监护人本人财产中支付赔偿费用并不能说明被监护人具有了民事责任能力，这是法律出于现实、公平的考量，对侵权损害赔偿关系所作的特别规定；监护人无需承担责任份额也并不能说明监护人没有责任，只不过因其所承担的赔偿责任具有补充性，会因被监护人的财产状况而弹性伸缩，因而在作为共同被告时，有可能不会被判决承担赔偿责任。由此可见，民法通则第133条第1款和第2款之规定，并不存在逻辑上的矛盾，前者确认了一般赔偿责任主体，后者规定了特别情形下的财产赔偿关系。
(二)合理性依据：诉讼当事人理论
1、监护人具有当事人资格
所谓当事人适格，是指对具体的诉讼有作为当事人起诉或应诉的资格。根据大陆法系民事诉讼理论，诉讼的成立要件一般分为抽象要件和具体要件，后者指就某一个具体的案件该当事人可以起诉或应诉的权能。当事人适格属于诉讼主体要件中的具体要件，是当事人针对具体的诉讼可以以自己的名义起诉或应诉的权能，这种权能又称为诉讼实施权。有了这种权能，当事人才能够实施诉讼，才能得到法院对本案所作出的判决。那么，决定该当事人能否成为适格当事人的根据是什么呢？5主流观点认为，能否作为当事人要看该主体是否对该诉讼标的具有法定权益或诉的利益。当事人对该诉讼具有法定权益或诉的利益，则为适格当事人。当事人对诉讼的法定权益取决于对诉讼标的的管理权和处分权。由于被监护人的财产处于监护人的管理之下并在一定情形下由监护人处分，且监护人在被监护人实施侵权行为后将有可能承担赔偿责任，该监护人就与该案件有直接的利害关系。这种直接关联也就使该监护人对该案件具有了法定权益，从而具有了当事人资格，可以成为民事诉讼的当事人。
2、法院裁判只对案件当事人具有法律约束力
在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权的案件中，如果仅把无民事行为能力或限制民事行为能力人列为被告，把监护人列为其法定代理人，而不列为被告，但在判决主文中又判决该监护人承担赔偿责任的话，则会产生不是案件的当事人却要承担法律责任的情形，有违民事诉讼当事人制度的基本原理，同时也违法剥夺了监护人的诉讼权利，造成程序不公。6尽管法定代理人的意思表示，视为当事人的意思表示，其所进行的诉讼活动，视为当事人的诉讼行为，其在民事诉讼中，不仅有权处分当事人的诉讼权利，也有权代为处分当事人的实体权利，在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位，但必须明确的是，法定代理人在性质上不是当事人，而是诉讼代理人，只是由于无民事行为能力人和限制民事行为能力人意识能力的不足，欠缺以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力，需要由其法定代理人代为诉讼。法定代理人不是实体义务的承担者，判决的效力不及于法定代理人，只及于当事人。如果监护人不作为被告参加诉讼，而只是以法定代理人的身份参加诉讼，那么法院的判决将不能涉及监护人的民事责任。当被无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产不能赔偿或全部赔偿被侵害人的损失，需要对监护人的财产予以强制执行时，就缺乏对监护人财产进行强制执行的法律根据，其完全有可能以不是案件当事人为由拒绝履行法院生效判决。
二、诉讼格局是否受到挑战
监护人同时作为当事人和被监护人的法定代理人，这种诉讼格局会不会侵害被监护人的合法权益，是否应该确定他监护人作为被监护人的法定代理人呢？笔者认为，同一监护人在诉讼中既作被监护人的法定代理人又作共同被告人没有什么不妥。一是在诉讼理论上是可以成立的。在诉讼代表人制度中，诉讼代表人就既是本案其他当事人的代表人又是维护自己利益的当事人。二是监护人与被监护人之间有着共同的利害关系，利益上具有一致性，不存在对立之处。在大多数情况下，监护人与被监护人是财产的共同体。监护制度的设立，其逻辑前提就是假定监护人一般是能够维护被监护人的利益的。因此没有必要担心法定代理人在诉讼中损害被监护人的利益。而且，如果监护人只有一个人时，如何确定被监护人的法定代理人也是一个较难处理的问题。再者，即使发生监护人侵害被监护人利益的情况，在监护人和被监护人之间也可以构成一个新的诉讼，由法律提供保护。
三、实践中的具体问题
(一)被告监护人如何确定
在实践中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人常常不仅一人，在监护人为多数时，则要考虑如何确定被告监护人的人数，进而判决其承担相应的赔偿责任。有人认为，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有几个监护人的情况下，如原告仅起诉了其中一人，则只需判决由参加诉讼的监护人承担赔偿责任，而没有必要考虑是否还有其他监护人应参加诉讼并承担赔偿责任，以减少监护人的讼累。但如果不将可能承担责任的全部监护人列为共同被告的话，没有列为被告的监护人就不是诉讼当事人，也就不能被判决承担赔偿责任，进而丧失了要求其履行法院生效裁判义务的基础。这样不仅使结果上应承担赔偿责任的监护人有理由拒绝承担赔偿责任，为法院生效裁判的执行埋下隐患，使得原告的权益得不到充分的保障，也剥夺了监护人的诉讼权利，在其行使上诉权等诉讼权利时形成障碍。如本案侵权未成年人袁某父母已经离婚，如果只列其父为被告的话，不管其父亲是否有能力独立承担赔偿责任，其母亲完全可以不是本案的当事人为理由拒绝承担赔偿责任。7即使其母亲愿意支付赔偿费用，但当她对赔偿金额等案件事实有异议时，却因为不是诉讼当事人而阻却了她提起上诉或申请再审的权利，最终导致了本案被检察机关提起抗诉。因此，无论从原告合法权益保障和监护人诉讼权利维护来看，都应将可能承担责任的全部监护人列为共同被告。
(二)确保主体适格的程序性操作
为确保司法程序合法、规范，保障原告和被告双方的合法权利，实务操作中，法官应充分行使释明权，即：
在立案阶段，负责立案的法官应对原告或其代理人进行释明，保证原告诉状中起诉的被告原则上为监护人，同时可告知其如果知道或查清无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，可以列无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告。
在案件审理阶段，法官应查清无民事行为能力人、限制民事行为能力人的经济状况及监护人情况，发现被告主体有误的，应当行使释明权。(1)如果当事人只起诉了一个监护人，而经审理查明当前无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人不止一人的，应告知原告追加或者依职权追加应承担责任的全部监护人为被告。(2)如果已经法庭审理查清无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产，而当事人只起诉了监护人的，应告知原告追加或依职权追加无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告。(3)如果在诉讼中当事人对担任监护人有争议的，则应中止诉讼，待有关部门指定或法院裁决确定监护人后再行恢复审判。
【附 录】
作者：刘菲，审监庭调研助理、书记员
案号：一审：(2008)闸民一(民)初字第2694号
抗诉：沪检二分院民抗(2009)1号
再审：(2009)沪二中民一(民)再终字第7号
重审：(2009)闸民(一)民重字第5号
[1]依杨立新之观点，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任，应简称为“法定代理人侵权责任”，“监护人侵权责任”这一称谓，是混淆了亲权与监护权的界限。因为对精神病患者无民事行为能力或者限制民事行为能力，设置的是监护人；对未成年人设置的保护人则是亲权人，不应称为监护人，只有在亲权人死亡或者不能行使亲权时，才对其设置监护人。“法定代理人”这一概念则涵盖了监护人和亲权人。本文在此仍沿用“监护人侵权责任”这一传统称谓，来讨论无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任。上述区别详见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第753-754页。
[2] 2010年7月1日起实施的《侵权行为法》对此略有改动，规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
[3] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第71-72页。
[4] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第355页。
[5] 刘晓英：《对监护人民事诉讼地位的再探讨》，《现代法学》1997年第1期，第57页。
[6] 吴庆宝等主编：《民事裁判标准规范》，人民法院出版社2008年版，第256页。
[7] 《民法通则意见(试行)》第158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
