一、基本案情

　　2001年7月某日，孕妇甲（已怀孕31周）晚饭后在住宅小区里散步，当走到一个丁字路口时，丁驾驶一辆轻便摩托车经过甲旁边时把甲的肚子碰擦了一下。当晚，甲便感觉不适。次日，甲在妇幼保健医院生下了丙。由于丙系早产儿，出生时身体状况不好。在抚养过程中，甲与乙（丙之父）发现丙与同龄儿童相比发育较慢，甲与乙认为丙发育较慢是因为丙属早产儿，而丙属早产儿又同丁与甲的那次碰擦有关系。所以，甲、丙作为原告将丁告上了法庭，要求丁对甲、丙进行赔偿。

　　二、分歧意见

　　法院受理并审理了此案，但在审理的过程中出现了如下分歧：

　　第一种意见认为：丙有民事权利能力，但丙不是本案的正当当事人。理由是丙作为早产儿，虽然她具有民事权利能力，但丁当时伤害的仅仅是其母甲的身体，发生事故时，丙作为胎儿并无任何权利，不存在丁侵害丙的权利之说。因此，本案中的正当当事人只有甲，丙不能作为原告。

　　第二种意见认为：丙有民事权利能力和民事诉讼权利能力，因此，丙可以作为原告。理由是丙作为婴儿，具有民事权利能力，而根据民事诉讼法学的一般原理，具有民事权利能力之人一定具有民事诉讼权利能力，因而丙具有民事诉讼权利能力。虽然丁伤害的是甲，但正是由于丁的伤害行为导致了丙的早出生从而导致丙比其他同龄人发育慢，实际上丁也侵害了丙的健康权，因此，丙可以作为原告要求赔偿。

　　三、评析意见

　　1、对于第一种意见。根据《民法通则》第9条之规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。可见，出生为民事权利能力之始期。所谓出生，即“出”和“生”，须具备两个要件：其一，须全部与母体分离；其二，须与母体分离之际保有生命。因此，丙具有民事权利能力。但丙是不是本案的正当当事人呢？根据民事诉讼法学关于正当当事人（当事人适格）的规定：正当当事人是指对特定的诉讼可以以自己的名义为原告或被告的资格，也就是对具体的诉讼标的有实施诉讼行为的权能。虽然丁与甲的那次事故致使丙早产，也导致了丙比其他同龄儿童发育缓慢，但丁伤害的只是甲的生命健康权而没有伤害丙的权利。因为，丙那时还是甲腹中的胎儿，而根据我国有关法律规定，尚未出生之胎儿，不能成为法律上的人，不享有权利能力，不得为民事权利之主体。因此，作为甲腹中胎儿的丙无任何权利可言，自然丁也不能侵害丙之生命健康权。既然，丙无权利也没有被丁侵权，那么，丙依据什么对丁起诉？所以，在本案中，丙不能以自己名义为原告起诉丁即丙对本案的诉讼标的没有实施诉讼行为的权能。因此，丙不是本案的正当当事人，本案的正当当事人只有两个：甲与丁。

　　2、对于第二种意见。毫无疑问，丙具有民事权利能力（理由如上）。根据民事诉讼法学的有关规定，民事诉讼权利是指能够以自己的名义要求法院确认其争执的民事权利义务资格。具有民事权利能力的人必然具有民事诉讼权利能力。因此，我们认为丙具有民事权利能力和民事诉讼权利能力，一般来说，丙能作原告，但在本案中，根据我国民法通则的规定，我们认为，丙不是本案的正当当事人（理由同上）。

　　四、结语

　　关于胎儿利益的保护，从罗马法以来，成为民法的一大问题。当今世界各国关于胎儿利益的保护的立法模式有三种：

　　1、一般保护模式。此种模式为罗马法所用。它是就胎儿利益之保护，一般地将胎儿视为已出生。瑞士和中国台湾地区民法采此模式，如中国台湾民法典第7条规定：胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生。

　　2、特殊保护模式。法国、德国、日本采此模式。此种模式认为胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。所谓例外情形有权利能力，如日本民法典第721条规定，胎儿有基于不法行为的损害赔偿请求权。又如德国民法典第844条第2款规定，在扶养义务人因侵权行为致死的情形，胎儿对加害人有损害赔偿请求权。

　　3、绝对模式。此种模式认为胎儿不具有民事权利能力，不得为民事权利主体。中国民法通则就属于此种立法模式。

　　按照民法通则之规定，胎儿不具有民事权利能力，不得为民事法律关系之主体。仅关于遗产分配，法律不保护胎儿将来出生后的利益，采取了特殊规定，如继承法第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的应继份额。但是不能说我国采取的不是绝对模式。该条规定不同于中国台湾地区民法典和日本民法典的规定，它是以严格贯彻以出生为民事权利能力之始期，不认胎儿有任何民事权利能力。

　　比较以上三种立法模式，仅就对胎儿利益之保护，一般保护模式最佳，特殊保护模式次之，绝对模式最次。中国司法实践中已出现了侵害胎儿利益的案例，但中国立法模式还采取绝对模式，这对胎儿利益保护是不利的。因此，笔者认为：中国立法界应尽快对此采取补救措施，改采一般保护模式。