【案 情】
原告(上诉人)：南通飞雅特工贸有限公司
被告(被上诉人)：上海兴望贸易有限公司
原告飞雅特公司诉称：为向被告购买钢材，应被告要求原告于2007年1月10日打款给被告，当原告于1月17日提货时得知货已被他人提走，现要求被告交付25mm×9m螺纹钢48.51吨(价值人民币145,044.90元)。
被告兴望公司辩称：其已于2007年1月12日将货物交付原告，原告方许友华于1月17日在被告公司签收发票，原告谎称未收到钢材是想通过虚构事实的方式达到非法占用被告财产的目的，被告对此已向公安机关报案。
一审法院经审理查明：
原告飞雅特公司与被告兴望公司曾多次通过口头形式订立合同买卖钢材，初期的交易方式是许友华先将货款打入被告帐户，然后许至被告处领取提单去仓库提货；之后则是许将货款打入被告帐户后电话通知被告驾驶员车牌号，由驾驶员凭车牌号到仓库提货，还有原告委托的驾驶员到被告处取得提单凭提单到仓库提货。2006年1月至12月，双方共发生六笔钢材买卖业务，原告的提货方式有五笔为凭原告告知的驾驶员车牌号由驾驶员到仓库提货，一笔为驾驶员凭提单到仓库提货。
2007年1月9日，原告方许友华打电话给被告员工李娟要购买钢材，并要求李娟留住钢材到时提货。次日许友华将138,630元货款打入被告帐户。1月12日，乾通公司凭景跃公司20071076提单将48.510吨螺纹钢交由车号为“苏JH5288”的车辆的驾驶员提走，该提单备注栏里注明“车号苏JH5288、13671508760”。1月17日，许友华到被告办公室找到李娟，李娟按许友华的要求向其提供了被告的提货通知单和景跃公司的购销提单两份复印件，并以被告的名义向乾通公司出具证明，内容为：“今有上海兴望委许友华(13962702088)同志到贵库取景跃公司20071076提单及出库码单复印件各一件，望贵库予给”，同时将该证明传真给乾通公司，许友华凭该传真到乾通公司获取了景跃公司20071076提单复印件。当日许友华还签收了被告开具的48.510吨螺纹钢的上海增值税专用发票两张(发票号码为01145879、01145880)，合计金额145,044.90元。原告于1月30日通过网上认证将两张发票予以抵扣。
2007年4月24日，被告向上海市公安局杨浦分局以许友华涉嫌合同诈骗罪进行报案。该局分别于2007年5月29日、6月5日调取了手机号码为“13671508760”的通话记录，通话记录显示该手机于2007年1月12日上午8时53分、9时26分、9时30分三次同许友华进行了通话，于同日上午9时21分、9时54分两次同李玉平进行了通话。2007年6月7日，上海市公安局杨浦分局分别同徐忠然、花国存、花国银制作了询问笔录，在笔录中徐忠然表示听许友华讲许友华公司向上海一家公司购买了一车钢材，许电话委托上海一个做运输中转的老乡请人派车将钢材从上海运往海安，没想到这车钢材被运货的驾驶员骗走了，价值约140,000余元，许派人查过驾驶员的驾驶证是假的，车牌号码是套牌号码；花国存、花国银表示两人曾安排汪志远与许友华为钢材款一事进行过谈判，但没有结果。
本案争议事实为原告是否委派驾驶员领取提单提货。原告对此予以否认，认为是许友华于2007年1月17日亲自到被告处提货，而没有委派驾驶员，也不认识手机号为13671508760的驾驶员。被告则认为是由原告委派驾驶员前来取单提货且被告已按原告指令将提单由快递员李玉平交给驾驶员完成向原告交货。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故证明本案争议事实的举证责任应由被告承担，被告亦对此提供了相应的证据。由于原、被告对交货方式未作书面约定，因此确认该争议事实应结合各个细节进行综合认定。首先，景跃公司20071076提单备注栏里注明“车号苏JH5288、13671508760”，乾通公司凭该提单将48.510吨螺纹钢交由车号为“苏JH5288”的车辆的驾驶员提走，该节事实与原、被告之前的交货方式相符；其次，“13671508760”手机于2007年1月12日上午8时53分、9时26分、9时30分三次同许友华进行了通话，许友华对此所作的解释为记不清是否同该手机通过话，显然许友华未能对三次与“13671508760”手机进行通话作出合理的解释；第三，“13671508760”手机于2007年1月12日上午9时21分、9时54分两次同李玉平进行了通话，该节事实与证人李玉平的证词能够相互印证；第四，1月17日许友华找到李娟要求李娟提供被告的提货通知单和景跃公司的购销提单两份复印件，并以被告的名义向乾通公司出具证明，许友华凭该证明到乾通公司获得景跃公司20071076提单复印件，该事实与原告所持观点相悖，按原告的说法，1月17日是许友华到被告处提货的日子，如果被告称货已交付，那么原告只要表示未收到货即可，完全没有必要去获取被告的提单甚至到仓库去提取提单和出库码单；第五，同日原告签收了被告开具的增值税发票并于1月30日进行抵扣，此节事实更有悖常理，原告连货物都没有提取凭何签收被告的发票，还要进行抵扣，原告对此解释为签收发票的目的是为证明双方存在口头买卖钢材的合同关系，但口头买卖合同关系并不以发票为成立依据，相反根据发票管理的相关规定原告将被告发票予以抵扣的行为反证出原告收到了被告交付的钢材；第六，证人李娟、证人李玉平、证人张幼康虽然与被告存在利害关系，但是该三位证人的证词能够相互印证被告将提单交给原告指定的驾驶员以及许友华在事后承认货物被驾驶员所骗的事实；最后，上海市公安局杨浦分局向徐忠然进行询问，徐忠然与原、被告均无利害关系，故其证词的证明力较高，徐忠然证实许友华公司向上海一家公司购买了一车钢材，许电话委托上海一个做运输中转的老乡请人派车将钢材从上海运往海安，没想到这车钢材被运货的驾驶员骗走的事实。综上，被告虽未能提供直接证据证明其确认的交货方式，仅仅提供了间接证据，但这些间接证据却能环环相扣，形成证据链。因此对本案争议事实，法院确认被告以接受原告指令将提单交给驾驶员的方式来履行向原告交货的义务。
【审 判】
一审法院认为：原、被告间存在口头买卖钢材的合同关系，双方的交易方式由初期许友华到被告处带款提货发展为许友华电话通知被告驾驶员车牌号、驾驶员凭车牌号到仓库提货和驾驶员到被告处取得提单凭提单到仓库提货两种方式。本案双方的交货方式为被告接受原告指令将提单交给驾驶员由驾驶员凭提单至仓库提货，故被告的交货义务在其将提单交给原告指定的驾驶员后即已履行完毕，之后发生的货物毁损、灭失的风险应由原告负担。因驾驶员从仓库提取钢材后未将货物交付原告，故原告可向该驾驶员追究相应的民事责任。原告起诉要求被告交付25mm＊9m螺纹钢48.51吨的诉讼请求，无事实与法律依据，法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百四十二条的规定，于2007年7月4日判决：驳回原告飞雅特公司全部的诉讼请求。
判决后，原告不服提起上诉。
二审法院经审理认定原审法院确认的事实属实，处理并无不当，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。
【评 析】
该案审理难点在于对于口头买卖合同的法律事实及其效力如何认定。
1、交易习惯对于口头买卖合同当事人的约束力
本案是一起口头买卖合同，根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。当口头合同发生纠纷时，如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，又不能达成补充协议的，根据《合同法》第六十一条的规定，可以按照交易习惯确定。
所谓交易习惯，又称为习惯做法(Practice)是交易中重复出现的行为，是当事人之间所建立的一种工作默契。学术界认为它主要包括交易过程(course of dealing)和履约过程(course of performance)。交易过程是当事人之间在合同订立前作出的一系列行为，它被认为是当事人之间建立起共同谅解的基础，用以解释他们的意图和其他行为，交易过程最终可以达成协议，该协议可以体现为明示的合同条款，也可体现为默示认可。履约过程是合同订立后的一系列行为，如果销售合同涉及任何一方重复进行的履约活动，并且他了解这种活动的性质和对方有机会对其加以拒绝，任何未经拒绝而被接受、默认的履约过程，均可用于确定协议的含义。在特定交易中，当事人之间已建立的习惯做法，自动产生约束力，除非当事人明确及时地否认这种重复行为，否则它已变成合同所蕴含的当事人可以作出该行为或不作出该行为或要求他人作出该行为的一项权利。
本案中，双方此前履行口头合同多是飞雅特公司电话告知兴望公司驾驶员车牌号并由驾驶员凭车牌号到仓库提货，以及驾驶员到兴望公司取得提单凭提单到仓库提取货物。根据查明的事实，本次口头交易仍是采取前述方式之一，应属以往习惯做法的延续。因此当事人之间以往已经建立的习惯做法对本次交易自动产生约束力，法院可依据以往的习惯做法，结合本案的相关证据，认定系争事实。“但是先前交易中仅出现过一次的做法不足以构成习惯做法。”
2、提单的法律效力
提单的流通性决定了提单具有的物权凭证的特性。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条有关权利质权的规定中，明确了提单、仓单的物权属性。我国《中华人民共和国海商法》第七十一条也规定了提单是承运人凭以交付货物的具有物权特性的凭证。依商业惯例，提单的转让就表明了货物所有权的转移。根据《合同法》第一百四十二条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，本案中被告基于以往的交易习惯，依照原告方的指示，在将具有物权凭证特性的提单交给原告指定的驾驶员后，其交货义务即已履行完毕，之后发生的货物毁损、灭失的风险应由原告负担。
3、口头买卖合同的证明责任
口头合同的缺点在于发生纠纷时难以取证，不易分清责任。对于口头合同，首先应确认合同的真实性，即合同关系存在与否，这主要从当事人双方的举证中逐步得以求证。然后，围绕合同关系，运用证据规则，通过举证责任的分配，认定争议事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第5条具体规定了合同纠纷案件中的举证责任分配，该《若干规定》同样适用于口头合同。
口头合同的证明，主要包括合同的成立、生效和履行等环节。根据《若干规定》第5条第1款的规定，“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。因此，第一，主张合同关系成立的当事人应当对承诺生效的事实承担举证责任。对于采取口头形式订立的合同，主张合同成立的一方当事人应当对口头承诺的事实承担举证责任。第二，主张合同生效的一方当事人对合同生效的事实承担举证责任。本案中，当事人双方对于口头合同的成立与生效并无异议，即均认可口头合同的存在，主要是就合同的履行发生争议。按照法律要件分类说，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。《若干规定》第5条第2款对此也作了肯定的规定。本案的争议事实为原告是否委派驾驶员领取提单提货。原告对此予以否认，故被告应就其已履行了交付义务承担举证责任。被告提供了相应证据，环环相扣，形成证据链，而原告未能提供相反证据予以反驳，结合当事人双方以往的交易习惯，可以确认被告以接受原告指令将提单交给驾驶员的方式履行了向原告交货的义务。至于提货人提货后未将货物交给原告，则可根据事件的性质，由原告另行寻求司法救济。
