[案情]

2010年8月，覃某(女)与韦某(男)在恋爱期间，明确告知韦某自己患有精神分裂症，且需继续治疗。韦某不以为意，于同年12月，与覃某一起到民政部门办理了结婚手续。婚后，覃某因得不到继续治疗，精神病发作。覃某之父得知后，把覃某接回娘家治疗。今年5月，宾阳县残疾人联合会给覃某颁发了残疾人证，确认覃某为二级精神残疾，监护人一栏则填写覃某之父的名字。今年8月，覃某之父以覃某的名义向法院起诉与韦某离婚。

[分歧]

在立案审查过程中，就覃某能否作为本案的原告问题，有以下三种分歧：

第一种观点认为，覃某可以作为本案的原告，不需经过特别程序，可直接提起离婚诉讼。

第二种观点认为，覃某不能作为本案的原告，应由覃某之父作为原告，申请婚姻关系无效。

第三种观点认为，覃某可以作为本案的原告，但应由覃某之父先申请宣告覃某为无民事行为能力人，经法院认定覃某的民事行为能力后，覃某之父以法定代理人的身份参加诉讼。

[分析]

笔者同意第三种观点，理由如下：

第一，覃某是否具有民事行为能力及其丧失时间是本案的前置问题，需先经特别程序认定。覃某婚前患有精神病，婚后发作，难以认定其丧失民事行为能力的时间。如果是婚前丧失，可以由覃某之父提起行政诉讼请求撤销民政局颁发的结婚证或是提起民事诉讼请求确认覃某与韦某的婚姻无效;如果是婚后丧失，则应以覃某的名义提起离婚，由覃某之父作为法定代理人参与诉讼。

第二，无需启动特别程序变更监护人。《民法通则》第十七条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。本案中，韦某作为第一顺序监护人，在诉讼中与原告覃某是对立方，显然不能作为法定代理人参与诉讼。人民法院指定监护人时，前一顺序有监护资格的人无监护能力或对被监护人明显不利的，可基于对被监护人有利的角度，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。人民法院审理无民事行为能力人起诉离婚案件时，可以据此排斥配偶作为法定代理人的资格，据此，可由法院在离婚诉讼中指定覃某之父作为覃某的法定代理人。

第三，离婚为双方意思表示，不能由他人代为行使。离婚是涉及身份关系的诉讼，是否提出离婚诉讼，是婚姻当事人的自主行为，本人的离婚意思表示是离婚这一民事法律行为的构成要件，当事人之间是否离婚，应由法院根据当事人的婚姻状况和法律规定作出是否离婚的裁判，不存在法定代理人替被告作出是否离婚的意思表示的问题。对于审理离婚等涉及身份关系的案件，法院一般坚持当事人必须到庭。而且调解是离婚案件的必经程序，是否和好、是否撤诉、是否同意离婚等都需要当事人本人作出真实意思的表示。故本案中，覃某之父不能代表覃某提起离婚诉讼。