激烈的市场竞争下，广告宣传对产品的销售起到越来越重要的作用，经营者也越来越注重自身产品的广告宣传。但是，经营者应该怎样为自己的产品做广告呢？如果广告用语违法，经营者可能会面临怎样的处罚呢？

近日，上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）审结上海首例涉违反有投资回报预期类广告规定被处罚款18万元的工商行政处罚决定（以下简称：处罚决定）上诉案，二审认为处罚决定职权依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，判决驳回经营者撤销一审判决、撤销处罚决定的上诉请求。

【案情回放】

上海朋克金融信息服务有限公司（以下简称：朋克公司）是一家主要从事向借贷双方提供金融服务信息、撮合借贷双方签订借款协议的互联网金融中介公司，为宣传其名下的金融服务产品，该公司自2016年6月起，通过其官网对外发布某“投资计划”产品信息及广告时，使用“预期年化利率”的广告用语，自2017年1月起，在官网首页使用“预期年化利率最高12%”的广告用语。

2017年5月，上海市某区市场监督管理局（以下简称“某区市监局”）经调查认为，朋克公司发布上述广告的行为违反了《广告法》第二十五条第（一）项关于“有投资回报预期的商品或者服务广告，必须明示风险及责任承担，并禁止含有保证性承诺”的规定，且广告费用无法计算，根据《广告法》第五十八条关于“广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下罚款”的规定，作出处罚决定，责令该公司停止发布违法广告并在相应范围内消除影响，罚款18万元。

朋克公司收到处罚决定后，向上海市工商行政管理局申请行政复议，后在复议审理期间撤回复议申请。随后，该公司向一审法院提起诉讼，请求撤销处罚决定。一审法院驳回了其诉讼请求。朋克公司不服，上诉至上海一中院，请求撤销一审判决，撤销处罚决定。

朋克公司认为，公司是金融借贷平台，一旦撮合借贷双方签订借款协议，必然产生借款利率，因不同类型的借款协议约定的利率不尽相同，所以使用“预期年化利率”的表述，该表述属于借贷产品的信息说明或产品介绍，并非广告用语；公司提供的不是理财产品，“预期年化利率”不是保证性承诺，更没有暗示保本、无风险或者保收益，不会引人误解，不构成违法；公司在官网发布信息，主要成本是广告设计人员的人力成本，将设计人员的平均工资乘以设计时长，可以计算出广告费用为120余元，属于广告费用可以计算的情形，处罚决定认定该情形属“广告费用无法计算”且处罚18万元明显不当。

某区市监局则认为，朋克公司作为网络借贷平台，在官网发布由其设计的某“投资计划”产品，并以“预期年化利率”和“预期年化利率最高12%”用语宣传，属于广告用语。“预期年化利率”是保本保收益的暗示，违反《广告法》关于“广告应该有合理警示，而不能作保障性承诺”的规定。朋克公司广告是通过官网发布，由公司各部门设计、发布和维护，其广告设计、制作、维护等费用均无法独立核算，因此认定广告费用无法计算并无不当。朋克公司以设计人员的平均工资乘以所耗时长计算出广告费用，没有法律依据。

【以案说法】

上海一中院经审理认为，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，为广告。朋克公司在公司官网介绍所经营的金融产品和所提供的信息服务，属于广告行为。“预期年化利率”“预期年化利率最高12%”用语，并无科学、合理的测算依据和测算方式，易误导投资者产生朋克公司所推销的金融产品保本、无风险或者保收益的误解，使投资者不能全面了解其所投资的项目可能存在的风险，而仅预期可能获得的收益，构成违法。朋克公司利用自设网站发布广告，宣传产品和服务，某区市监局认定属于广告费用无法计算的情形，符合实际情况和《广告法》立法本意。某区市监局适用一般情节的罚则作出行政处罚，处罚幅度在法定范围内，并无不当。上海一中院遂作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

  朋克公司一方面称其是金融借贷平台、中介机构，借出者出借资金，根据借款协议约定的利率保本保利息，一方面又在其官网使用“预期年化利率”等文字，明显易使投资者混淆朋克公司的经营和服务内容，也使自身经营范围变得模糊不清，更易误导投资者产生该产品保本保利息，只有收益而无风险的认识。当前，社会公众对投资理财的需求日益增长而投资理财风险却并非可控，金融公司应恪守其职业本分，为社会公众提供真实可靠的服务信息，确保金融市场的投资安全，否则可能面临法律的惩罚。

【法辞典】

《中华人民共和国广告法》

一、第二十五条

招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：

（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；

 ……

二、第五十八条

有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：

……

（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；

……

（文中所涉公司为化名）

（案例撰写：上海一中院 余凤）