【提要】二手房买卖过程中，委托人签署的委托中介公司求购房屋的“确认书”符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。其中中介公司设定的规避“跳单”条款虽为格式条款，但旨在保护中介公司作为居间人依法应享有的权益，一般应认定有效。而在“跳单”违约行为的具体认定过程中，应考量中介公司是否履行中介服务，委托人是否利用中介公司提供的信息跳开中介公司与出卖人订立合同，以及委托人有无恶意逃避支付佣金义务等行为。

【案情】

上诉人(原审被告)：陶某

被上诉人(原审原告)：上海中原物业顾问有限公司(以下简称中原公司)

2008年下半年，系争房屋原产权人李某到多家中介公司挂牌售房，包括中原公司、上海汉宇房地产顾问有限公司(以下简称汉宇公司)和上海爱建立好信房地产经纪有限公司(以下简称立好信公司)等，但均未委托独家代理。立好信公司于10月22日带陶某看房，汉宇公司于11月23日带陶某之妻曹美娟看房，中原公司于11月27日带陶某看房，并签订《房地产求购确认书》或《看房确认书》。中原公司与陶某签订了《房地产求购确认书》，第1条约定：陶某愿意委托中原公司居间求购房屋，佣金为房屋实际成交价的1%；第2、4条约定：中原公司带陶某看房后六个月内，陶某与卖方私下成交或利用中原公司的信息、机会另行委托他人居间成交，即构成违约，应支付相当于佣金数额的违约金。看房时，中原公司报价165万元，陶某认为价格太高，中原公司未再与其联系。汉宇公司报价145万元，并积极与李某协商价格，2008年11月30日，在汉宇公司居间下，买卖双方签订《房地产买卖协议》，成交价138万元。之后双方办理了过户手续，陶某向汉宇公司支付了佣金13,800元。中原公司知悉后起诉要求陶某支付违约金16,500元。

【审判】

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。中原公司与陶某签订的《房地产求购确认书》系双方当事人真实意思表示，与法无悖，应为合法有效。《房地产求购确认书》中已明确约定陶某有义务在验看房屋后的六个月内，不得利用中原公司提供的信息而未通过中原公司与出卖方达成买卖交易，否则视为违约,并按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%向中原公司支付违约金。中原公司带陶某实地看房，陶某从中原公司处获知信息，但未通过中原公司而与出卖方签订了房屋买卖合同并取得所有权，按约应承担违约责任。据此判决陶某向中原公司支付违约金13,800元。

原审法院判决后，陶某不服，提起上诉称，《房地产求购确认书》并非合同，第2、4条为格式条款应无效，中原公司对同一房屋的首次报价即比汉宇公司高了20万元，其有权选择低价成交，而且已支付汉宇公司1%的全额佣金，不应重复支付。

二审法院认为，陶某与中原公司签订的《房地产求购确认书》符合居间合同的法律特征，具备居间合同的主要条款，应认定为居间合同。系争第2、4条所约定的违约行为是指委托人以逃避支付佣金为目的的不正当交易行为，旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素，中原公司并非首先带陶某看房的中介公司，也未就价格问题与买卖双方进行过媒介，涉案买卖合同的订立并非由中原公司促成。且在汉宇公司居间成功后，陶某并未逃避支付佣金，而是按约向汉宇公司支付了全额佣金13,800元，因此陶某的行为不构成违约。据此改判中原公司要求陶某支付违约金人民币16,500元的诉讼请求不予支持。

【评析】

现行二手楼市中，买卖双方通过中介公司进行房地产交易已成为一种普遍方式，卖方找多家中介公司挂牌、买方找多家中介公司看房的情形也相当普遍。本案即是因多家中介公司参与同一房屋居间交易而引起的佣金请求权纠纷。此类纠纷的争议多集中在以下三点：一、客户与中介公司签订的类似《房地产求购确认书》的合同的法律性质如何认定；二、《房地产求购确认书》中的规避“跳单”条款是否有效；三、客户就同一房屋与一家中介公司居间交易的行为是否对其他中介公司构成违约。

一、委托中介公司求购房屋合同的法律性质

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人的义务是向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人的义务是在居间人促成合同订立后向其支付居间报酬或佣金。

本案中，陶某到中原公司表示买房的意愿，中原公司向陶某提供房源信息，并带陶某实地看房，看房后与陶某签订《房地产求购确认书》，明确约定：陶某愿委托中原公司居间购房，中原公司带陶某实地验看涉案房屋，提供购房媒介服务，佣金为房屋实际成交价的1%。该确认书符合《合同法》规定的居间合同的法律特征，具备居间合同的主要条款，应认定为居间合同。

二、规避“跳单”条款的效力

在居间法律关系中，居间人是为委托人服务的，这种服务表现为报告订约的机会或者提供订约的媒介，其目的在于通过居间活动取得佣金。但是，在房地产中介市场上，存在委托人“跳单”行为，如中介公司带看房或介绍买卖双方认识后，买卖双方为不付佣金而私下成交，或者手拉手到另一家中介公司成交而达到少付佣金的目的。为了防止委托人“跳单”的不诚信行为，中介公司拟定的合同中多列明规避“跳单”条款，常见的条款内容即本案系争第2、4条：中介公司带委托人看房后六个月内，委托人或委托人的近亲属、关系人与卖方私下成交或利用中介公司的信息、机会另行委托他人居间成交，即构成违约，应支付相当于佣金数额的违约金。

关于规避“跳单”条款的效力，一种意见认为，该条款并非格式合同，不存在合同法规定的无效情形，应为合法有效；另一种意见认为，《房地产求购确认书》系中原公司拟定的格式条款，中原公司只要带委托人看了房，无需提供其他媒介服务，即可取得佣金，该条款明显加重了对方的责任，免除了自己的责任，应认定为无效。

笔者认为，上述两种意见均有不妥之处。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据本市房地产中介市场交易习惯，类似《房地产求购确认书》的合同通常是中介公司为了重复使用而预先拟定，并且就条款内容在订立时未与对方协商，因此应认定为格式条款。《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。但该类条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，并不是指中介公司只要带委托人看了房，无论成交与否，中介公司均可获取居间佣金，而是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人如有恶意逃避佣金支付行为的，应当支付相当于佣金的违约金。该条款旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故应认定为有效。

三、“跳单”违约行为的认定

《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”。但是如果任由委托人看房后跳开中介公司，逃避支付佣金的约定义务，则对居间人显属不公平。如上所述，系争第2、4条所约定的违约行为是指委托人以恶意逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。

关于本案陶某是否构成违约，一种意见认为，根据系争第2、4条，陶某虽未与出卖方私下成交，但中原公司向其提供了房源信息，陶某另行委托汉宇公司居间成交，应认定其行为构成违约；另一种意见认为，系争房源信息并非中原公司独家垄断，汉宇公司利用自有的房源信息居间促成合同订立，且陶某已支付了汉宇公司房屋成交价1%的全额佣金，不应认定为违约。笔者赞同第二种意见，“跳单”违约行为的认定应满足三个条件：(1)中介公司提供了房源信息或成交机会，并且积极履行媒介服务；(2)委托人利用该信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交；(3)委托人主观上存在逃避支付佣金的恶意。

本案中，房屋出卖方委托立好信、汉宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非独家委托，中原公司的信息并非独家垄断的信息，汉宇公司自有涉案房屋的房源信息。上述三家中介公司均向陶某提供了涉案房屋信息及订立合同的机会，并提供了实地查看房屋的服务。但从委托权限上看，陶某并未委托独家代理；从时间先后顺序上看，首先向陶某报告订约机会、提供看房服务的亦非中原公司。而且，房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素。中原公司确认其仅向陶某提供了一次看房的媒介服务，带陶某看房时的报价为165万元，至提起本案诉讼时仍依据165万元的价格计算违约金数额。中原公司确认其并未就价格问题与房屋买卖双方进行过媒介，而陶某对于165万元的价格无法接受，也就是说中原公司以165万元的价格无法促成买卖双方成交。但是，汉宇公司作为居间方，带陶某看同一房源时报价为145万元，并积极与卖方李某协商价格，最终通过提供媒介服务，以138万元的价格促成双方房屋买卖成交。因此，涉案买卖合同的订立并非由中原公司促成。在汉宇公司居间成功后，陶某按约向汉宇公司支付了1%的全额佣金13,800元，不存在逃避支付佣金义务的不正当目的。因此，陶某的行为不构成违约。

中原公司认为，只要中介公司带委托人看了房，委托人与出卖人不经该中介公司而订立合同即构成跳单。照此理解，除非中介公司与委托人形成独家委托关系，否则在出卖人于多家中介公司挂牌销售房屋的情形下，中介公司在履行实地查看的居间义务后无需积极促成合同订立，只要静待其他中介公司促成合同订立，即可坐收相当于佣金的违约金。而委托人在未委托独家代理的情况下，对参与交易过程但未促成合同成立的中介公司均需支付成交价1%的佣金，可能导致其支付双倍甚至多倍佣金的结果，这明显加重了委托人的责任，显失公平。因此，中原公司的主张不被法院采纳。

【附录】

作者：张宁，上海市第二中级人民法院