【提要】

本案是一起民事抗诉案件，争议焦点为在一房二卖中，前一买方在未过户登记的情况下出租房屋，能否对抗后一已登记过户的买受。检察院抗诉认为，出租方虽未完全取得房屋产权，但依据买卖合同的有关条款，可认为原产权人已将出租权单独授予，故其对外签订租赁合同应属合法有效。法院再审认为，买卖合同的目的是处分房屋所有权，前一买方未取得产权而对外出租，属无权处分行为，如产权人不予追认，则该租赁行为无效。

【案情】

抗诉机关上海市人民检察院

原审上诉人(一审被告)包品卿

原审被上诉人(一审原告)殷挺

原审被告喻晔

本市七浦服装批发市场二楼612号商铺原始产权人为施伟军、应美君夫妇。2003年1月施伟军与赵框宋签订《转卖证明》，约定系争商铺转卖给赵框宋，赵从2003年4月接管商铺的租赁权和租金权，并明确赵框宋转卖金额已付清。但其后施伟军未与赵框宋办理产权转让手续。

2004年10月18日，赵框宋与包品卿签订《铺位租赁协议》，约定赵框宋将系争商铺出租给包品卿经营使用，租用期限为十年，从2005年4月至2015年4月，租金每年10万元。协议明确包品卿已付全部租金。2005年1月，包品卿与喻晔签订《共同经营协议》，约定双方合作经营至2006年4月，但喻晔于2005年7月离开该商铺。

2005年2月27日，施伟军、应美君将系争商铺转让给俞晓堂，并办理了产权过户手续。2005年3月15日，俞晓堂将系争商铺转让给殷挺。殷挺支付50万元价款后，于3月31日取得系争商铺的产权。

赵框宋于2004年11月22日向法院起诉，要求确认与施伟军订立的《转卖证明》有效。2005年2月27日，赵框宋变更诉请，要求施伟军、应美君赔偿经济损失100余万元。

2005年4月29日，殷挺发函给系争商铺占用人包品卿，明确了产权人身份，要求包品卿搬离并按市场价支付租金。未果。2005年5月26日，殷挺提起本案诉讼，要求判令包品卿及喻晔迁出系争商铺，并支付从2005年5月1日起暂计至2006年3月31日止，每月8000元的商铺使用费共88,000元。

【审判】

一审法院经审理认为，殷挺是系争商铺产权人，依法享有对该商铺的占有、使用、收益和处分的权利。赵框宋在2004年10月与包品卿签订长达十年的租赁协议时，尚非系争商铺的产权人，包品卿未审查系争商铺产权人情况而与非产权人订立租赁协议，应承担相应的民事责任。因包品卿与赵框宋的租赁协议中明确，系争商铺的年租金为10万元，故殷挺要求包品卿、喻晔每月支付使用费8000元的诉讼请求，尚属合理。一审判决：包品卿、喻晔(含两人所有的物品)迁出系争商铺；包品卿、喻晔给付合作经营期间的商铺使用费21,867元；包品卿给付合作经营终止后的商铺使用费66,133元。

包品卿上诉。二审查明，赵框宋与系争商铺原产权人施伟军、应美君买卖合同纠纷一案中，赵框宋不再主张系争商铺的物权，转而主张赔偿，法院判决施伟军、应美君赔偿赵框宋损失1167181元。

二审认为，赵框宋在仅享有债权的情况下与包品卿签订租赁合同，另案中，赵框宋亦明确表示不再主张物权。包品卿与赵框宋之间的租赁合同失去了继续履行的基础。现殷挺作为系争商铺的产权人要求包品卿迁出系争商铺，于法有据，包品卿的租赁合同不能对抗殷挺的权利。二审判决驳回上诉，维持原判。

检察机关抗诉认为：虽然赵框宋未完全取得系争商铺产权，但其依据原产权人施伟军夫妇的明确授权，取得了系争商铺的出租经营权并合法占有系争商铺，其与包品卿订立租赁合同理应合法有效。包品卿依据有效租赁合同依法取得了具有对抗效力的承租权。殷挺取得系争商铺所有权时，应当知道系争商铺的实际租赁情况。终审未适用“买卖不破租赁”原则处理案件不当。

法院再审同意二审意见，对二审判决予以维持。

【评析】

一、非房屋产权人出租商铺的行为属无权处分

本案的争议焦点是赵框宋与包品卿之间的租赁合同是否合法有效，从而形成“买卖”不可破的“租赁”。对此，检察院和法院对合同中具体词句的理解存有差异，这导致双方对该合同约定所产生的法律后果得出不同的判断。

本案事实查明，2003年1月施伟军与赵框宋签订《转卖证明》，约定“系争商铺转卖给赵框宋，从2003年4月接管商铺的租赁权和租金权。”问题在于，何为“接管”？合同中用“接管”一词是否意味着施伟军已将系争商铺的出租权授予赵框宋，从而赵框宋与包品卿之间的“租赁”属合法有效？

检察院的抗诉意见认为，该“接管”约定是施伟军基于双方合意作出的授权行为，是双方在买卖合同之外对租赁权归属所做的附加约定，赵框宋由此可获得出租商铺并收取租金的权利。依此解释，检察院认为赵框宋出租商铺的行为系有权处分，赵框宋与包品卿之间的租赁行为合法有效，商铺所有权发生变更时应适用买卖不破租赁的原则。

而本案在再审中，法院仍持原一、二审的观点，即认为赵框宋并非系争商铺的产权人，与包品卿签订的租赁协议属无权处分行为，该租赁合同不能对抗房屋产权合法受让人殷挺的权利。笔者认为，法院未采纳检察院抗诉意见的事实依据是，该“接管”约定是买卖合同《转卖证明》的一部分，对合同的部分文字不可脱离合同整体作孤立理解，应将其还原到合同订立的本意中去探明该部分文字的含义。该买卖合同意在转让商铺所有权，因此，“接管”是包含在房屋买卖意思之中的，并非独立的授权行为。

施伟军与赵框宋之间订立的是房屋买卖合同，旨在“转卖房屋”，处分房屋的所有权。出租房屋和收取租金是房屋所有权权能的一部分，买卖合同有效并依法登记之后所有权转移，租赁权和收取租金权即归赵框宋所享有。本案中，赵框宋已经付清全部房款，虽然按照法律规定，房屋产权自登记过户时转移，但办理产权登记过户从合同的角度讲只是合同履行的内容之一，也就是说赵框宋极可能获得房屋产权，双方在主观意识上也都认识到这一点。因此，“2003年4月接管商铺的租赁权和租金权”是双方对交接房屋租赁权的时间安排，自该约定时间起转移占有，受让人赵框宋接管房屋进行出租。这是双方考虑到办理登记需要花费一定的时间，为了在办理登记的期间内仍能充分实现房屋的使用和收益，而在房屋买卖合同中专门对房屋出租事宜作出的安排。在正常情况下，如果双方按约登记过户，则在房屋登记转让所有权的同时，买方无疑享有包括出租在内的各项所有权的权能，可以继续合法出租房屋，无需卖方另行授权。可见，合同中约定“接管”租赁权，主要是出于买方付款后能及早利用房屋的需要，而非单独对租赁权进行转让。该《转卖证明》的目的在于预定房屋买卖事宜，而非租赁事宜，合同中“接管”一词仅仅是当事人之间一种非规范的表达，对此不能将“接管”看作是附加的“授予出租权”约定，否则容易忽略合同的整体目的而对当事人有意无意间使用的文字作出不适当的解释。

另一方面，本案法官关于租赁合同性质的认识也可通过当事人的行为而得到印证。

赵框宋在系争商铺尚未被转让给俞晓堂并办理产权过户手续之前，于2004年11月22日向法院起诉，要求确认与原权利人施伟军订立的《转卖证明》有效。若该项请求得到法院的支持，房屋债权被确认，赵框宋便可要求办理过户登记，从而获得所有权，享有所有权下各项权能包括出租权、获得租金权。由此，笔者认为，赵框宋确认合同效力的诉请并非意在仅确认对房屋的债权请求权，更重要的是在于债权之后可享有的所有权，从而补正自己在2004年10月18日签订《铺位租赁协议》时的权利瑕疵，使本为无权处分的租赁合同由效力待定转为合法有效。

2005年2月27日，施伟军、应美君将系争商铺转让给俞晓堂，办理了产权过户手续。同日，赵框宋变更诉请，要求施伟军、应美君赔偿经济损失100余万元。赵框宋在房屋被“一物二卖”并过户之后，直接放弃了对房屋买卖合同的债权确认请求，转为请求赔偿，没有主张其享有租赁权和收取租金权，也没有提出其它诉请保护自己作为出租人的权利。

赵框宋先后提起的两个诉请可以印证，其本人对买卖合同中“接管”二字的理解与抗诉理由也不一致。他认为需通过先确认合同债权再获得房屋所有权，进而才能使自己的出租行为合法化，补正无权处分租赁合同的效力。赵框宋的行为显示其作为买卖合同的当事人没有对“接管”约定做授权性理解，没有主张租赁合同合法有效，这与本文从合同解释的角度所得出的结论相同。

二、无权租赁行为的效力

综上，本案中并不涉及租赁权的单独转让，赵框宋与包品卿签订租赁合同属无权行为。这种行为的性质可看作是对商铺的一种“处分”。

依据民法理论，作为民法基本概念的“处分”，意义有最广义、广义和狭义之别。最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。所谓事实上的处分，是指对原物体加以物质变形、改造或毁损的行为，例如：改平装书为精装书。所谓法律上的处分包括负担行为和处分行为。负担行为是指发生债法上给付义务效果的法律行为，也称债权行为，一般体现为合同或者单独行为；处分行为是指直接发生权利得丧变更的法律行为，可分为物权行为和准物权行为(诸如债权转让和债务免除等)。广义的处分指法律上的处分，不包括事实上的处分。狭义的处分仅指法律处分中的处分行为。本文认为，处分应采广义，指能够对物产生法律上的某种效力的行为，包括处分行为，也包括负担行为。本案租赁合同发生债法上给付义务的效果，对商铺产生法律上的特定效力，故可认定为是对系争商铺所为的一种“处分”。

无权处分与无权代理不同，狭义的无权代理也属于效力待定的行为，指未获得授权而从事某种行为。两者一个关键的区别在于，无权代理是无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己名义实施民事行为。本案中，赵框宋以自己的名义签订房屋租赁合同并收取租金，故不是代理；赵框宋在未取得商铺所有权的情况下以自己名义出租房屋，故为无权处分，违反法律关于禁止处分的规定，可能会损害真正权利人的利益。

那么，无权处分的效力如何呢？《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。自《合同法》颁布以来，学者们就对该条规定展开了激烈的讨论。有观点认为无权处分的合同有效；有观点认为无权处分合同应全部无效；现在通说认为该类合同系效力待定。效力待定在实践中体现为，如果无权处分人实施无权处分行为，未经权利人追认或者无权处分人订立合同后没有取得处分权的，该合同无效；如果已经权利人的追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同有效；在未经权利人追认或者无权处分人订立合同后尚未取得处分权期间，无权处分行为处于一种效力待定的状态。也正是从这个意义上，将无效处分行为作为效力待定的行为。

在合同效力待定期间，法律尊重权利人的意志和利益，允许权利人进行追认，补正待定效力。如果权利人认为无权处分行为对其有利，可以对合同效力作出追认。值得注意的是，无权处分人是以自己名义实施的处分行为，无权处分合同的当事人是行为人和相对人，而非真正的权利人。即使权利人在待定期间对无权处分行为予以追认，也不会发生合同主体的变更。假设本案当事人殷挺追认赵框宋与包品卿之间租赁合同有效，他仍然不能成为租赁合同的当事人，无权直接向包品卿请求支付租金，而只能以不当得利等其他理由向赵框宋索要钱款。合同效力待定期间，相对人也有权保护自己的利益，可终止履行义务或撤销合同。

本案房屋权利人殷挺拒绝追认房屋租赁合同的效力，租赁合同效力归于自始无效。殷挺作为房屋的所有权人依法有权请求包品卿归还房屋，并支付使用费。

作者：王达民，王兵，上海市第二中级人民法院