【提要】房产中介从事日常居间活动中，应尽审慎核查、如实报告之居间义务，促成买卖双方交易的同时，确保充分披露双方涉及交易撮合的信息，以供双方进行全面评估。若未尽充分的审慎核查及如实报告之义务，致委托人遭受损失，中介公司应承担与其过错相应的补充赔偿责任。
【案情】
上诉人(原审原告)：庞某、陈某
被上诉人(原审被告)：上海锐丰投资管理有限公司(以下简称“锐丰公司”)
庞某、陈某系母子关系。2011年11月4日，庞某作为买受方，案外人张某某、张某作为出卖方，锐丰公司作为居间方，三方签署《房地产买卖居间协议》，约定庞某、陈某购买上海市四达路58弄3号802室房屋(以下简称“系争房屋”)，房价款人民币365万元；协议载明系争房屋已设立抵押，抵押权人为镇江市丹徒区广泰农村小额贷款有限公司，贷款余额约100万元。2011年11月5日，锐丰公司向房产交易中心查询取得的系争房屋抵押状况为：“镇江市丹徒区广泰农村小额贷款有限公司抵押(以下简称“镇江抵押”)，债权数额100万元，核准日期2011年7月22日，备注：余额抵押。”当日的系争房屋权利限制状况为：“江苏省常熟市人民法院司法查封(以下简称“常熟查封”)，限制起始日期2011年10月12日，预计结束日期2013年10月12日。”2011年11月18日，锐丰公司再次向房产交易中心查询系争房屋抵押状况，信息载明：“镇江抵押，债权数额100万元，核准日期2011年7月22日，备注：余额抵押。”当日，系争房屋无权利限制状况记载。2011年11月4日系争房屋上实际抵押和权利限制状况为：常熟查封，限制起始日期2011年10月12日，注销日期2011年11月23日；镇江抵押，债权数额100万元，申请抵押日期2011年7月20日，申请注销日期2013年4月23日；上海正典典当有限公司抵押(以下简称“正典抵押”)，债权数额45万元，申请抵押日期2010年11月18日，申请注销日期2011年12月2日；渣打银行(中国)有限公司上海城建国际中心支行抵押(以下简称“渣打抵押”)，债权数额140万元，申请抵押日期2009年10月21日，申请注销日期2013年4月23日。
2011年11月24日，张某某、张某作为出卖方，2011年11月25日，庞某、陈某作为买受方正式签订《上海市房地产买卖合同》，双方确认在2012年1月31日前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。买卖合同附件三第3条规定，锐丰公司在代收庞某、陈某交付的购房款后，有保管该款并陪同张某某、张某至抵押权人处涤除系争房屋上所设抵押的义务。合同签订后，庞某、陈某通过锐丰公司业务员鲍某共向房屋出卖方支付房款223万元，同时支付锐丰公司中介服务费57,050元。
后经庞某、陈某诉张某某、张某和锐丰公司房屋买卖合同纠纷的另案诉讼判决，庞某、陈某与张某某、张某之间的房地产买卖合同解除，张某某、张某返还庞某、陈某购房款223万元并支付庞某、陈某解除合同的赔偿金62万元。但经执行，庞某、陈某仅获得系争房屋拍卖款389,071.30元。因张某某、张某无其他财产可供执行，法院裁定终结该案的执行程序。为此,庞某、陈某提起本案诉讼，要求锐丰公司返还中介服务费57,050元并赔偿庞某、陈某应当支付的购房款损失223万元。
【审判】
一审法院认为：在系争房屋买卖居间协议签订时，虽然登记显示的抵押和权利限制信息仅有镇江抵押和常熟查封两项，但锐丰公司在庞某、陈某签订房屋买卖居间协议前并未调取系争房屋相关信息。锐丰公司虽辩称其通过口头查询得知系争房屋上设有镇江抵押和常熟查封，但在系争房屋买卖居间协议中也仅写明镇江抵押，未提及常熟查封。锐丰公司在提供居间服务过程中未及时履行信息审查职责及如实报告义务，存在过错。现庞某、陈某与房屋出卖方之间的房屋买卖合同因无法履行已被法院判决解除。因此，对于庞某、陈某要求锐丰公司返还的中介服务费57,050元，应予支持。
关于庞某、陈某主张的购房款损失223万元，一审法院认为，另案已判决由房屋出卖方返还庞某、陈某购房款223万元并赔偿庞某、陈某62万元。虽然该款项目前尚未全部得到执行，但庞某、陈某今后仍可能就房屋出卖方未支付的款项通过向法院申请执行获得。庞某、陈某再要求锐丰公司赔偿购房款损失223万元，缺乏依据，故对该项诉请不予支持。
二审法院经审理另查明，张某某、张某售房时将系争房屋存在三笔抵押和一个查封的情况如实告知锐丰公司业务员鲍某，但鲍某查询后称没有140万元渣打抵押的登记。签订合同时，张某某、张某未向庞某、陈某提及查询信息的问题。锐丰公司承认，签订《房屋买卖居间协议》前，张某某、张某表示除房屋信息上登记的债务外，还有隐形债务。
二审法院认为：在庞某、陈某与张某某、张某及锐丰公司签订《房屋买卖居间协议》之前，系争房屋上设定了镇江抵押、渣打抵押、正典抵押和常熟查封，房地产交易中心登记显示了镇江抵押和常熟查封，但锐丰公司仅向庞某、陈某披露系争房屋上设定镇江抵押，未提及常熟查封。此外，在张某某、张某曾告知锐丰公司业务员，系争房屋上还存在房屋交易中心登记未显示的隐形债务的情况下，锐丰公司为促成居间服务合同的成立，未将这一重要事实如实向庞某、陈某披露,违反了向委托人如实披露重要信息的法定义务。
此外，根据系争房屋买卖合同的约定，锐丰公司在代收购房款后，有保管该款并陪同张某某、张某至抵押权人处涤除系争房屋上所设抵押的义务。但在实际履行中，庞某、陈某将购房款交付给锐丰公司的业务员鲍某后，鲍某径直将房款交付张某某、张某。鉴于鲍某系锐丰公司向庞某、陈某与张某某、张某提供居间服务的具体经办人员，故鲍某的行为属于职务行为，其法律后果应归于锐丰公司。因此锐丰公司并未履行房款的保管义务，亦未陪同张某某、张某涤除系争房屋上设定的抵押，其行为违反了合同对其设定的义务。
在另案诉讼中，法院判决张某某、张某返还庞某、陈某购房款223万元并赔偿庞某、陈某62万元。经执行，庞某、陈某获得系争房屋拍卖款389,071.30元，现张某某、张某已无其他财产可供执行。原审法院终结该判决中余额2,495,928.70元及相应利息产生的该次执行程序。对庞某、陈某而言，其损失已实际产生。由于锐丰公司违反了上述法定和合同义务，应当就庞某、陈某的损失承担相应的赔偿责任。鉴于造成庞某、陈某损失的根本原因系房屋出卖方张某某、张某违约，法院亦判令张某某、张某承担返还购房款及赔偿的责任，而锐丰公司在本次交易中违反了居间方应尽的义务，因此锐丰公司除应返还庞某、陈某中介服务费外，还应就张某某、张某未能返还购房款造成庞某、陈某的损失部分承担补充赔偿责任。综合锐丰公司在提供居间服务过程中的过错程度和实际情况，依法改判锐丰公司返还中介服务费57,050元，并承担90万元的补充赔偿责任。锐丰公司履行补充赔偿责任后，有权依法向终局债务人求偿。
【评析】
本案争议焦点是锐丰公司违反重要信息披露义务的行为性质认定，及其应承担的损害赔偿责任的范围。一审法院仅从合同相对性原理出发，在认定中介公司违反居间合同义务，判令被上诉人退还中介费的同时，认为上诉人房款损失已通过房屋买卖合同纠纷的审理得以赔偿，因而对上诉人要求被上诉人赔偿房款损失的请求不予支持。二审法院纠正了一审法院的判决，认为应该按照锐丰公司在提供居间服务过程中的过错程度和实际情况，承担补充赔偿责任。笔者认为二审法院的判决更为符合法律本意。
一、房产中介未准确提供房屋真实权利情况属于违反如实报告义务
根据《合同法》第425条之规定，居间人在居间合同中承担的主要义务为如实报告义务，应就订立合同有关的事项向委托人如实报告，不得隐瞒和订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况。对于居间人履行如实告知义务的范围与内容，实践中形成了两种不同观点：一种意见认为，居间人就其所掌握的信息资料向当事人如实陈述即可视为履行了如实告知义务，无须对该信息进行详细的核实和审查；另一种意见认为，居间人是一个专业性的机构，当事人基于对居间人的信赖，而根据居间人的居间介绍才与对方达成协议，因此居间人应对其所提供的信息承担充分的、谨慎的审查及核实义务。笔者认为，房屋中介公司作为专业性的机构，拥有专业的人员、专门设备和特殊房源网络，并根据其服务收取佣金，对其提供的信息理应承担充分的、谨慎的审查及核实义务。
本案被上诉人锐丰公司作为专业房屋中介公司，在居间促成房屋买卖过程中，理应尽到审慎的核查义务，向买受方如实告知对订立合同有重大影响的事实。而系争房屋是否存在抵押、权利限制等情况，显然是对买受方的购房决定有重大影响的事实。而锐丰公司在调查系争房屋的权属状况时，既没有调取系争房屋的房产信息，也没有在得知系争房屋可能存在隐形限制的情况下，作进一步充分的审查、核实，将隐形限制情况向委托人如实报告，严重违反了其应尽的法定义务。
二、房产中介违反报告义务既属违约同时又构成侵权
根据《合同法》第425条之规定“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”，该条规定明确了居间人故意隐瞒或者虚假陈述与订立合同有重要关系的情况，需要承担相应的违约责任。
而按照《侵权责任法》第二条之规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，分别列举了多项民事权益，并以兜底条款形式提出了概括性的“等人身、财产权益”。日常商业活动中，合同一方违反合同约定或者法律规定，致使对方做出错误判断，造成财产权益损失，经常都是违约行为与侵权行为并行，学界称之为“违约性侵权”或者“侵权性违约”。合同财产权益应当被包含在《侵权责任法》中的“财产权益”之中，这似乎没有问题，作为民事法律体系中两个非常重要的法律，一个相同概念的范畴应该都是一致的，不可能一个定义的范围大，一个定义的范围小。退一步说，侵权法领域的财产权益从法律文意上来看，侵权行为泛指一切侵害权利的行为，债权是权利的一种，侵权行为应包括侵害债权。
一般情况下，似乎都认为对于违反约定义务自然由合同法调整，承担违约责任；侵权责任法调整的违反义务行为，通常是违反法定义务的行为，比如生命权、健康权、物权等绝对权，不包括相对权如合同权利。这是一个误区，现实中的民事活动本来就是若干法律行为和事实行为组成，绝大部分合同案件本身同样包含了多种民事关系，存在多种法律权利，不可能简单的一刀切出合同行为和侵权行为。上海市高院基于本市法院系统审判实践，在2013年集中出版的《合同案件审判精要》指出:“在存在民事责任竞合的情形下，如果法官释明后当事人也没有在违约和侵权两者中作出明确选择，法院既从违约的构成要件也从侵权的构成要件对被告的行为进行审理，然后按照有利于权利人的原则酌情处理，以体现对当事人权益的保护”。
借鉴国外的立法经验，也可以有所启发。美国《侵权法重述(第二版)》第550条规定，交易者对实质性事实的积极隐瞒与虚假陈述所起的作用一样，因此要施加责任。当被告知道原告正在根据一个错误行事，而该错误又是交易的基础且披露又被合理期待，应扩展披露的义务。美国法院在Griffith v. Byers Constr. Co. of Kansas, Inc.案件中确认，房屋的卖方有义务披露房屋下面的土地已经被严重污染，再也不能长出草来了，未披露要承担侵权责任。另一判例是Strawn v. Canuso案件中，美国法院认定一个建设商、开发商或者不动产经纪人有义务披露附近存在一个有害垃圾场，否则要承担侵权责任。
在本案中，被上诉人锐丰公司在签订居间协议之前，已由房屋所有人告知存在隐形债务，但并没有将这一重要信息向买受人披露。其后在房产交易中心查询系争房屋权属信息时，明知存在司法查封的情况之时，仍然没有向买受人披露。正因为居间人没有披露系争房屋上存在的各种权属纠纷，上诉人基于对居间人专业水平的信赖才与房屋所有人签订房屋买卖合同，之后上诉人陆续发现该房屋存在其他法律纠纷，最后房屋被法院执行拍卖时上诉人仅获得极少部分的执行款。居间人主观上存在重大过错，行为上违反了法定的披露义务，致使上诉人产生重大经济损失，违反信息披露义务与上诉人的经济损失有因果关系，且居间人主观上是能够预见这种损失发生的。违反信息披露义务的行为不仅是典型的违约行为，也是侵权行为，且具备侵权责任客观要件之构成。
本案若以违约责任为基础，要求锐丰公司在居间合同关系下对上诉人的损失承担损害赔偿责任，则依据《合同法》第一百一十三条的规定，损害赔偿的范围“应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”。本案上诉人已通过提起房屋买卖合同纠纷之诉，获得房屋出售方对其房屋价款损失的赔偿，虽经执行未获得全额赔偿且执行程序被终止，但诚如本案一审法院之意见，亦无法排除该剩余赔偿款将来通过申请执行获得之可能，故在另案诉讼执行后未获得的房价款不应包括在本案违约损害赔偿的范围内。因此，以违约责任基础，无法要求中介公司承担更多损害赔偿责任，这在房屋出售方已无财产可执行的情况下，对上诉人及房屋买受人显然不公平。二审法院正是意识到了这个问题，在判决书中根据侵权责任的过错原则进行了大量事实阐述和法律分析，最后“综合锐丰公司在提供居间服务过程中的过错程度和实际情况”明确了被上诉人承担“补充赔偿责任”。如果仅仅停留在适用合同法的框架里，就不需要考虑过错程度、补充赔偿责任等侵权责任领域的法律概念。
三、以侵权责任为基础要求房产中介按其过错程度承担补充赔偿责任
补充赔偿责任的概念早已有之，它不同于连带责任、按份责任和不真正连带责任等传统责任类型，其含义亦有争议，但其可作为一种独立的责任类型，已为学界和《侵权责任法》等相关法律法规所认可。补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任，主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。在2014年最高人民法院发布的《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条中规定，公证机关“未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任”。
补充责任具有以下几个特征：第一，责任主体在两人以上，该两个或两个以上的行为人基于不同的原因造成了同一损害结果，即不构成具有意思联络的共同侵权，此即为补充责任与连带责任的区别。本案中房屋出售方是因向买受人故意隐瞒房屋抵押及权利限制的情况，居间人锐丰公司因未履行其审查核实义务，房地产交易中心是因工作疏忽漏登记系争房屋权属状态，三者从三个不同方面造成了房屋买卖合同无法履行、上诉人购房款的损失这一损害后果；第二，受害人对多个行为人具有请求权，并因对直接侵权人的请求权得到满足而使其他间接侵权行为人的债务归于消灭，此为补充责任与按份责任的区别。本案中，如上诉人已完全在房屋出售方处获得房屋价款的赔偿，则已无权再向锐丰公司及房产中心主张房款损失的赔偿；第三，补充责任的承担具有次序性，即只有在请求直接侵权责任人承担不能时，方可请求间接侵权责任人承担责任，由此补充责任与不真正连带责任相区别。本案中，购房者的损失主要是因房屋买卖合同未履行造成的，作为合同相对方房屋出售者，故意隐瞒标的物的权属状况以出售房屋获利，是造成购房者房款损失的直接侵权责任人。而中介公司与房产中心均是在房屋出售者与房屋购买人之间预订立或者签订房屋买卖合同时，才会与房屋购买人发生联系，他们与购房人之间的法律关系中亦不涉及购房款，只是因未履行法定的义务，间接造成了购房者房款损失，其明显属于间接责任人。因此，受害人在请求损害赔偿时，出于公平原则，也应先由直接侵权人房屋出售方先行赔偿房屋价款损失，中介公司只有在房屋出售方无法承担或无法全部承担赔偿责任时，承担补充的赔偿责任。可见，锐丰公司对庞某、陈某所负赔偿责任，完全符合补充责任的特征，而按补充责任划分当事人间的赔偿责任，也更加符合公平的原则。
对于补充责任人的赔偿责任范围，并不是直接责任人不能赔偿的部分，而是“相应”部分，应该与补充责任人的过错程度和行为的原因力“相应”。在本案中，上诉人未在直接责任人售房人处受偿的金额共223万元，上诉要求锐丰公司承担132万元的补充责任。二审法院结合锐丰公司在居间活动中的过错程度及实际情况，最终判决其承担90万元的补充责任。关于锐丰公司赔偿后的追偿权，因为补充责任的次序性，作为间接责任人，锐丰公司在承担与其过错相对应的赔偿责任后，当然可向直接责任人求偿。
总之，就侵权行为产生之源流，其意在弥补契约精神下合同相对性之局限，保护弱者利益，将游离于合同之债以外的侵权之债，通过法律予以规范。虽然对锐丰公司的行为如何定性以及法律适用问题可能仍存争议，但是本案对违约行为和侵权行为的探讨，将有益于以后案件的审判。
作者：张黎明上海市第二中级人民法院
