[案例]

马先生为澳大利亚籍人，同时拥有香港永久居民身份证。2001年9月，马先生来到深圳南山蛇口一家西餐厅当厨师，月工资为1.5万元。这家西餐厅没有为马先生办理就业证。《外国人在中国就业管理规定》第三十四条规定，“禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。”由于这家餐厅是个体经济组织，也不符合办理就业许可的条件。

2002年5月8日，西餐厅老板刘某致函马先生要求解除聘任关系，聘请了另外一位厨师，此时该西餐厅尚欠马先生一个月的工资。马先生申请劳动仲裁，要求支付拖欠的一个月工资和相当于一个月工资的补偿金。仲裁委决定不予受理以后，又向南山区人民法院起诉。

法院经审理后认为，原、被告没有签订书面劳动合同，即使原、被告之间存在事实劳动关系，亦违反我国关于外国人就业管理及禁止个体经济组织聘用外国人的规定，原告的劳动权利亦不受保护，驳回原告的诉讼请求。

[律师点评]

目前关于非法用工发生的争议，各地做法并不完全一致。

上海市高级人民法院民一庭2002年2月6日《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第一条：未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件？答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。

如果马先生的案件发生在上海，法院可以按一般民事案件受理，对于餐厅拖欠的一个月工资，有可能支持，但经济补偿金或者替代通知金由于不属于劳动关系，一般不支持。